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Fatto
1.- Nel febbraio del 1993 Sa.Lu.
agì giudizialmente nei confronti di S.G., che il
(OMISSIS) la aveva sottoposta ad intervento chirurgico per cataratta
asportandole il cristallino dell'occhio destro, e ne chiese la condanna
al risarcimento dei danni per le complicanze (cheratite corneale bollosa)
e le lesioni che affermò esserne conseguite.
Il convenuto resistette.
Con sentenza n. 2095 del 2002 il tribunale di Napoli, in esito a due
consulenze tecniche d'ufficio, rigettò la domanda. Escluse in particolare
che, a seguito del trapianto di cornea cui l'attrice
si era poi sottoposta altrove, fossero residuati esiti permanenti dalla
cheratite insorta dopo l'intervento di asportazione della cataratta;
ritenne che lo stesso fosse necessario e che era stato eseguito
correttamente, nel rispetto delle norme proprie della scienza medica;
affermò che della mancanza di "consenso informato" avrebbe
dovuto dare prova la paziente e che tale prova era mancata.
2.- La corte d'appello di Napoli, decidendo con sentenza
n. 242 del 2005 sul gravame della soccombente, ha riformato la sentenza
sul seguente, sostanziale, testuale rilievo: "Non avendo lo S., sul
quale incombeva l'onere di provare la presenza di un consenso informato
(Cass., 23/2001, n. 7027) nè affermato, nè tanto meno provato, di aver informato la Sa. dei rischi
prevedibili dell'intervento e di aver ricevuto il consenso di
quest'ultima, va affermata - come richiesto dalla Sa. in primo grado, fin
dal (OMISSIS) - la responsabilità del sanitario per i danni derivanti
dall'intervento effettuato in difetto di detto consenso, nessun rilievo
avendo la circostanza che l'intervento medesimo sia stato eseguito in
modo corretto (Cass., 24/9/1997, n. 9374)"
(pagina 6 della sentenza).
Ha poi ritenuto che "il riconoscimento della responsabilità dello S.
per carenza di consenso informato comporta la
condanna dello stesso al risarcimento dei danni patiti dalla Sa. per
l'invalidità temporanea, per le sofferenze patite per l'insorgenza della
cheratite bollosa e per le spese affrontate per il successivo trapianto
corneale, necessario ad eliminare la cheratopatia"; ed ha soggiunto che
"l'assenza di specifici motivi di impugnazione della sentenza del
Tribunale nella parte in cui non è stata riconosciuta la persistenza di
una invalidità pur dopo il trapianto di cornea, determina
l'inammissibilità della richiesta di risarcimento del danno biologico e
per la assunta invalidità, e per il relativo danno morale" (pagina 8
della sentenza).
Ha dunque liquidato il danno in Euro 74.040, condannando il convenuto al
pagamento della predetta somma, oltre agli accessori ed
alle spese del doppio grado.
3.- Avverso la sentenza ricorre per cassazione S.G.,
affidandosi a quattro motivi illustrati pure da memoria.
Resiste con controricorso Sa.Lu.,
che propone anche ricorso incidentale fondato su un unico motivo,
avversato dallo S. con controricorso.
Diritto
1.- I ricorsi vanno riuniti in
quanto proposti avverso la stessa sentenza.
IL RICORSO PRINCIPALE (del medico).
1.1.- Il primo motivo del ricorso dello S.
investe la decisione in relazione alla
ripartizione dell'onere della prova in materia di consenso informato, deducendosi
violazione e falsa applicazione degli artt. 1337, 2697 e 2043 c.c., per
avere la corte d'appello ritenuto che la prova dell'intervenuto consenso
consapevole della paziente all'intervento dovesse essere data dal medico.
Si afferma che il consenso del paziente inerisce alla fase che precede il
contratto di prestazione d'opera professionale: si verterebbe dunque in
ipotesi di responsabilità precontrattuale che, in
quanto tradizionalmente inquadrata nell'alveo della responsabilità
aquiliana, è governata dalla regola secondo la
quale la prova del fatto illecito deve essere data dal creditore.
1.2.- Il motivo è infondato alla luce dell'ormai definitivo approdo
secondo il quale l'intervento stesso del medico, anche solo in funzione
diagnostica, da comunque luogo all'instaurazione di un rapporto di tipo
contrattuale. Ne consegue che, effettuata la
diagnosi in esecuzione del contratto, l'illustrazione al paziente delle
conseguenze (certe o incerte che siano, purchè
non del tutto anomale) della terapia o dell'intervento che il medico
consideri necessari o opportuni ai fini di ottenere, quante volte sia
possibile, il necessario consenso del paziente all'esecuzione della
prestazione terapeutica, costituisce un'obbligazione il cui adempimento
deve essere provato dalla parte che l'altra affermi inadempiente, e
dunque dal medico a fronte dell'allegazione di inadempimento da parte del
paziente.
2.- Col secondo motivo è denunciato ogni possibile tipo di vizio della
motivazione in punto di affermata prevedibilità della patologia corneale
insorta dopo l'intervento chirurgico di asportazione della cataratta,
affermandosi che tale prevedibilità è meramente postulata dalla corte
territoriale e non supportata da argomenti idonei a contrastare le diverse
conclusioni cui erano addivenuti i due
consulenti tecnici.
Si sostiene, mediante riferimento ai riprodotti passi delle relazioni dei
due ausiliari, che il primo aveva affermato che "non vi era alcuna
controindicazione all'intervento chirurgico per cataratta con inserimento
del cristallino in camera posteriore" e che "l'innesto di cui
sopra, oltre ad avere indicazione, era una necessità"; e che la
relazione del secondo consulente, in riferimento
all'intervenuto scompenso corneale con formazione di bolle, aveva
ritenuto che l'evento era "non certo prevedibile, in quanto non
erano stati individuati elementi di questo prodromici",
del pari concludendo nel senso della necessità dell'intervento.
2.1.- Anche questa censura è infondata.
La conclusione della corte sulla prevedibilità della cheratite bollosa
sopravvenuta all'intervento è correlata all'affermazione del primo c.t.u. che la "cheratite bollosa che insorge
dopo l'intervento per cataratta è divenuta oggi una malattia molto
diffusa", essendo i relativi casi passati dal 2 al 21,2% del 1990
(secondo un trattato di chirurgia della cornea del 1994) ed all'ulteriore, saliente rilievo che la normale
bilateralità della cornea guttata dalla quale
la paziente era affetta e la circostanza che il medico non ne avesse mai
attestato la presenza neanche all'occhio sinistro "benchè la stessa sia di facile accertamento ...,
prevedendo un ulteriore intervento di cataratta all'occhio sinistro dopo
15 o 20 gg. da quello all'occhio destro, lascia ragionevolmente presumere
che lo S., pur consapevole della presenza di cornea guttata
ad entrambi gli occhi, abbia taciuto tale circostanza alla Sa.,
programmando un duplice intervento - ai due occhi distintamente - con
tutte le cautele del caso, senza tuttavia informare la Sa. di una conseguenza
più che probabile dell'intervento medesimo (vedi bibliografia allegata
alla produzione di parte appellante)" (così
la sentenza impugnata a pagina 7, capoverso).
La conclusione è logicamente coerente, sufficiente e niente affatto
contraddittoria, non essendo univocamente sintomatica del vizio di cui
all'art. 360 c.p.c., n. 5, la circostanza che
altri passi delle relazioni di consulenza avrebbero potuto indurre a
conclusioni diverse. Tanto, in relazione al
principio secondo il quale la scelta delle risultanze probatorie cui
conferire determinante rilievo e l'interpretazione del risultato di una
complessa attività intellettiva, quale può essere quella demandata al c.t.u., competono al giudice del merito, che nella
specie ha dato puntuale conto dei passi della relazione e delle ulteriori
risultanze sui quali ha fondato il proprio convincimento.
Va soggiunto che, laddove la controricorrente
Sa. prospetta che, in realtà, la seconda consulenza tecnica d'ufficio
aveva concluso nel senso che la cornea guttata non era stata addirittura diagnosticata
(pagina 5 del controricorso, in fine), evoca una possibilità che avrebbe
potuto dar luogo ad una responsabilità da omessa diagnosi e da
conseguente inadeguatezza della terapia chirurgica in concreto praticata;
ma che, in difetto di censura da parte sua della motivazione della
sentenza nella parte in cui il giudice del merito è addivenuto alla
conclusione opposta (il ricorso incidentale concerne un profilo del tutto
diverso), non è suscettibile di alcuna delibazione ulteriore, per essersi
formato il giudicato sul punto.
3.- Col terzo motivo la sentenza è censurata per violazione e falsa
applicazione dell'art. 1223 c.c., e segg., concernenti i criteri di
determinazione dei danni risarcibili, e per vizio di motivazione su punti
decisivi.
Sulla premessa che era stata acclarata
l'assenza di qualsiasi profilo di colpa professionale nell'esecuzione
dell'intervento chirurgico di asportazione della cataratta, il ricorrente
rileva che l'avere la corte d'appello riconosciuto il risarcimento per le
"lunghe sofferenze e le enormi spese" derivate alla paziente
dalla cheratite bollosa conseguita all'intervento postula che l'evento di
danno ascritto all'azione dell'oculista sia appunto la cheratite bollosa;
mentre, essendo stata al medico ascritta esclusivamente la violazione del
suo obbligo d'informazione, non le conseguenze della lesione del diritto
alla salute potevano venire in considerazione ai fini risarcitori, ma
solo quelle connesse alla lesione del diverso ed autonomo diritto alla
libera e consapevole autodeterminazione del paziente "sul se
sottoporsi o meno all'intervento (artt. 2 e 13 Cost., art. 32 Cost.,
comma 2)", peraltro ritenuto necessario in relazione alle condizioni
della paziente.
Per addossare al medico le conseguenze
negative dell'intervento, necessario e correttamente eseguito, sarebbe
occorso addivenire alla conclusione che la
paziente non vi si sarebbe sottoposta se fosse stata adeguatamente
informata, non potendosi altrimenti affermare la sussistenza di nesso di
causalità tra la violazione (omessa informazione) e il bene giuridico che
si assume leso (la salute). Ma tale indagine non era stata compiuta;
se lo fosse stata - conclude il ricorrente - la
indiscutibile necessità dell'intervento avrebbe univocamente indotto la
corte d'appello alla conclusione che ad esso la paziente si sarebbe
sottoposta quand'anche fosse stata adeguatamente informata.
3.1.- Il problema che si pone è il seguente: a) se delle conseguenze
pregiudizievoli per la salute di un intervento chirurgico necessario e
correttamente eseguito il medico debba rispondere per il solo fatto di
non aver informato il paziente della possibilità che quelle conseguenze si verificassero;
b) o se, per dirle risarcibili, deve potersi affermare che il paziente
all'intervento non si sarebbe sottoposto se fosse stato informato.
Effettivamente questa corte, con
la sentenza citata nella sentenza impugnata e con numerose altre
decisioni (cfr., ex plurimis, Cass., nn.
1950/1967, 1773/1981, 9705/1997 in tema di chirurgia estetica,
5444/2006), ha affermato che "la mancata richiesta del consenso
costituisce autonoma fonte di responsabilità qualora dall'intervento
scaturiscano effetti lesivi, o addirittura mortali, per il paziente, per
cui nessun rilievo può avere il fatto che l'intervento medesimo sia stato
eseguito in modo corretto" (così Cass., n. 9374/1997).
Ciò sull'implicito rilievo che, in difetto di "consenso
informato" da parte del paziente, l'intervento terapeutico
costituisce un illecito, sicchè il medico
risponde delle conseguenze negative che ne siano derivate quand'anche
abbia correttamente eseguito quella prestazione.
Non risulta però scrutinato ex professo il
problema specifico che ora si pone: se cioè, perchè
il medico risponda del danno alla salute, occorre che sussista nesso
causale tra mancata acquisizione di consenso consapevole e quel tipo di
pregiudizio. Nè tanto meno, ovviamente, è stato
mai affermato che dal nesso causale possa prescindersi
(anzi, vi è stato fatto esplicito riferimento da numerose altre
decisioni, fra le quali Cass., n. 14638/2004 e, da ultimo, Cass., n.
10741/2009).
Ora, la sussistenza di nesso eziologico non va indagata solo in relazione al rapporto di consequenzialità tra
intervento terapeutico (necessario e correttamente eseguito) e
pregiudizio della salute, che è addirittura scontato e che costituisce il
presupposto stesso del problema che s'è sopra sintetizzato, il quale
neppure sorgerebbe se il pregiudizio della salute non fosse conseguenza
dell'intervento. La sussistenza di
quel nesso va verificata in relazione al
rapporto tra attività omissiva del medico per non aver informato il
paziente ed esecuzione dell'intervento.
La riduzione del problema al rilievo che, essendo illecita l'attività
medica espletata senza consenso, per ciò stesso il medico debba
rispondere delle conseguenze negative subite dal paziente che il consenso
informato non abbia prestato, costituirebbe una semplificazione priva del
necessario riguardo all'unitarietà del rapporto ed
al reale atteggiarsi della questione, la quale non attiene tanto alla
liceità dell'intervento del medico (che è solo una qualificazione
successiva), ma che nasce dalla
violazione del diritto all'autodeterminazione del paziente, essendo al
medico anzitutto imputabile di non averlo adeguatamente informato per
acquisirne il preventivo, consapevole consenso. Che, se lo avesse fatto ed all'esecuzione dell'intervento (con le modalità
rappresentategli) il paziente avesse in ipotesi acconsentito, sarebbe
palese l'insussistenza di nesso di causalità materiale tra il
comportamento omissivo del medico e la lesione della salute del paziente,
perchè quella lesione egli avrebbe in ogni caso
subito.
Rispetto alle conseguenze su tale piano pregiudizievoli occorre allora
domandarsi, come in ogni valutazione controfattuale
ipotetica, se la condotta omessa avrebbe evitato l'evento
ove fosse stata tenuta: se, cioè, l'adempimento da parte del medico dei
suoi doveri informativi avrebbe prodotto l'effetto della non esecuzione
dell'intervento chirurgico dal quale, senza colpa di alcuno, lo stato
patologico è poi derivato. E poichè
l'intervento chirurgico non sarebbe stato eseguito solo se il paziente lo
avesse rifiutato, per ravvisare la sussistenza di nesso causale tra
lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente (realizzatosi
mediante l'omessa informazione da parte del medico) e lesione della
salute per le, pure incolpevoli, conseguenze
negative dell'intervento (tuttavia non anomale in relazione allo sviluppo
del processo causale: Cass., n. 14638/2004), deve potersi affermare che
il paziente avrebbe rifiutato l'intervento ove fosse stato compiutamente
informato, giacchè altrimenti la condotta
positiva omessa dal medico (informazione, ai fini dell'acquisizione di un
consapevole consenso) non avrebbe comunque evitato l'evento (lesione
della salute).
Tra le due sopra prospettate, la soluzione corretta in diritto è dunque
la seconda.
3.2.- Il diritto
all'autodeterminazione è, del resto, diverso dal diritto alla salute (Cass.,
n. 10741/2009 e Cass., n. 18513/2007, che ha qualificato come mutamento
della causa petendi il porre a fondamento
dell'azione di risarcimento danni conseguenti ad
intervento chirurgico il difetto di consenso informato, dopo aver fondato
tale azione sulla colpa professionale).
Esso rappresenta, ad un tempo, una forma di
rispetto per la libertà dell'individuo e un mezzo per il perseguimento
dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella facoltà di
scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma altresì di
eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di
interromperla, atteso il principio personalistico che anima la nostra
Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sè e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento
della sua vita e nell'integralità della sua persona, in considerazione
del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che
orientano le sue determinazioni volitive (Cass., n. 21748/2007). Secondo
la definizione della Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008, sub. n. 4 del "Considerato in diritto") il
consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione
al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e
proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi
nell'art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e
negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabiliscono rispettivamente che
"la libertà personale è inviolabile" e che "nessuno può
essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per
disposizione di legge".
Afferma ancora la
Consulta che numerose norme internazionali (che è qui
superfluo richiamare ancora una volta) prevedono esplicitamente la
necessità del consenso informato del paziente nell'ambito dei trattamenti medici. La diversità tra i due diritti
è resa assolutamente palese dalle elementari considerazioni che, pur
sussistendo il consenso consapevole, ben può configurarsi responsabilità
da lesione della salute se la prestazione terapeutica sia tuttavia
inadeguatamente eseguita; e che la
lesione del diritto all'autodeterminazione non necessariamente comporta
la lesione della salute, come accade quando manchi il consenso
ma l'intervento terapeutico sortisca un esito assolutamente positivo
(è la fattispecie cui ha avuto riguardo Cass. pen.,
sez. un., n. 2437 del 2009, concludendo per l'inconfigurabilità
del delitto di violenza privata).
Nel primo caso il consenso
prestato dal paziente è irrilevante, poichè la
lesione della salute si ricollega causalmente alla colposa condotta del
medico nell'esecuzione della prestazione terapeutica, inesattamente
adempiuta dopo la diagnosi.
Nel secondo, la mancanza di
consenso può assumere rilievo a fini risarcitori, benchè
non sussista lesione della salute (cfr. Cass., nn. 2468/2009) o se la
lesione della salute non sia causalmente collegabile alla lesione di quel
diritto, quante volte siano configurabili conseguenze pregiudizievoli (di
apprezzabile gravità, se integranti un danno non patrimoniale) che siano
derivate dalla violazione del diritto fondamentale all'autodeterminazione
in se stesso considerato (cfr., con riguardo al caso di danno
patrimoniale e non patrimoniale da omessa diagnosi di feto malformato e
di conseguente pregiudizio della possibilità per la madre di determinarsi
a ricorrere all'interruzione volontaria della gravidanza, la recentissima
Cass., n. 13 del 2010 e le ulteriori sentenze ivi richiamate).
Viene anzitutto in rilievo il caso in cui alla prestazione terapeutica
conseguano pregiudizi che il paziente avrebbe alternativamente preferito
sopportare nell'ambito di scelte che solo a lui è dato di compere. Non
sarebbe utile a contrastare tale conclusione il riferimento alla
prevalenza del bene "vita" o del bene "salute"
rispetto ad altri possibili interessi, giacchè
una valutazione comparativa degli interessi assume rilievo nell'ambito
del diritto quando soggetti diversi siano titolari di interessi
configgenti e sia dunque necessario, in funzione del raggiungimento del
fine perseguito, stabilire quale debba prevalere e quale debba
rispettivamente recedere o comunque rimanere privo di tutela; un
"conflitto" regolabile ab externo è, invece, escluso in radice dalla titolarità
di pur contrastanti interessi in capo allo stesso soggetto, al quale
soltanto, se capace, compete la scelta di quale tutelare e quale
sacrificare.
Così, a titolo meramente esemplificativo, non potrebbe a priori negarsi tutela risarcitoria a chi abbia
consapevolmente rifiutato una trasfusione di sangue perchè
in contrasto con la propria fede religiosa (al caso dei Testimoni di
Geova si sono riferite, con soluzioni sostanzialmente opposte, Cass., nn.
23676/2008 e 4211/2007), quand'anche gli si sia salvata la vita
praticandogliela, giacchè egli potrebbe aver
preferito non vivere, piuttosto che vivere nello stato determinatosi;
così, ancora, non potrebbe in assoluto escludersi la risarcibilità del
danno non patrimoniale da acuto o cronico dolore fisico (sul punto cfr. Cass.,
n. 23846/2008) nel caso in cui la
scelta del medico di privilegiare la tutela dell'integrità fisica del
paziente o della sua stessa vita, ma a prezzo di sofferenze fisiche che
il paziente avrebbe potuto scegliere di non sopportare, sia stata
effettuata senza il suo consenso, da acquisire in esito alla
rappresentazione più puntuale possibile del dolore prevedibile, col
bilanciamento reso necessario dall'esigenza che esso sìa
prospettato con modalità idonee a non ingenerare un aprioristico rifiuto
dell'atto terapeutico, chirurgico o farmacologico. E nello stesso ambito
dovrebbe inquadrarsi il diritto al risarcimento per la lesione derivata
da un atto terapeutico che abbia salvaguardato la salute in un campo a
discapito di un secondario pregiudizio sotto altro
pure apprezzabile aspetto, che non sia stato tuttavia adeguatamente
prospettato in funzione di una scelta consapevole del paziente, che la
avrebbe in ipotesi compiuta in senso difforme da quello privilegiato dal
medico.
Viene, in secondo luogo, in rilievo la considerazione del turbamento e
della sofferenza che deriva al paziente sottoposto ad atto terapeutico
dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate perchè
non prospettate e, anche per questo, più difficilmente accettate.
L'informazione cui il medico è tenuto in vista dell'espressione del
consenso del paziente vale anche, ove il consenso sia prestato, a
determinare nel paziente l'accettazione di quel che di non gradito può
avvenire, in una sorta di condivisione della stessa speranza del medico
che tutto vada bene; e che non si verifichi
quanto di male potrebbe capitare, perchè
inevitabile. Il paziente che sia stato messo in questa condizione - la
quale integra un momento saliente della necessaria "alleanza
terapeutica" col medico - accetta preventivamente l'esito sgradevole
e, se questo si verifica, avrà anche una minore
propensione ad incolpare il medico.
Se tuttavia lo facesse, il medico non sarebbe tenuto a risarcirgli alcun
danno sotto l'aspetto del difetto di informazione
(salva la sua possibile responsabilità per avere, per qualunque ragione,
mal diagnosticato o mal suggerito o male operato; ma si tratterebbe -
come si è già chiarito - di un aspetto del tutto diverso, implicante una
"colpa" collegata all'esecuzione della prestazione successiva).
Ma se il paziente non sia stato convenientemente informato, quella condizione
di spirito è inevitabilmente destinata a realizzarsi, ingenerando
manifestazioni di turbamento di intensità
ovviamente correlata alla gravità delle conseguente verificatesi e non
prospettate come possibili. Ed è
appunto questo il danno non patrimoniale che, nella prevalenza dei casi,
costituisce l'effetto del mancato rispetto dell'obbligo di informare il paziente.
Condizione di risarcibilità di tale tipo di danno non patrimoniale è che
esso varchi la soglia della gravità dell'offesa secondo i canoni delineati
dalle sentenze delle Sezioni unite nn. da 26972
a 26974 del 2008, con le quali s'è stabilito che
il diritto deve essere inciso oltre un certo livello minimo di
tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra
principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito
dalla coscienza sociale in un determinato momento storico. Non pare possibile offrire più specifiche indicazioni.
Anche in caso di sola violazione
del diritto all'autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del
diritto alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato
l'intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può dunque
sussistere uno spazio risarcitorio; mentre la risarcibilità del danno da
lesione della salute che si verifichi per le non
imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico necessario e
correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia
effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi
possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso
consapevolmente prestato, necessariamente presuppone l'accertamento che
il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato
adeguatamente informato.
3.3.- Il relativo onere
probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante
presunzioni, grava sul paziente: (a) perchè la
prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla
parte che alleghi l'inadempimento altrui e pretenda per questo il
risarcimento; (b) perchè il fatto positivo da
provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;
(c) perchè si tratta pur sempre di stabilire in
quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicchè anche il criterio di distribuzione dell'onere
probatorio in funzione della
"vicinanza" al fatto da provare induce alla medesima
conclusione; (d) perchè il discostamento
della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico
costituisce un'eventualità che non corrisponde all'id
quod plerumque accidit.
3.4.- Se, nella specie, l'intervento sarebbe stato rifiutato dalla paziente ove il medico le avesse puntualmente
rappresentato le sue possibili conseguenze è scrutinio che la corte
d'appello ha del tutto omesso; e questo perchè
è incorsa nell'illustrato errore di diritto laddove ha ritenuto che della
lesione della salute il medico dovesse rispondere per il solo difetto di
un consenso consapevolmente prestato (che è locuzione più propria di
quella corrente, giacchè "informato"
non è il consenso, ma deve esserlo il paziente che lo presta).
Il motivo è conclusivamente fondato nella parte in cui è prospettata
violazione di legge. Non anche nella parte in cui è denunciato vizio
della motivazione, essendo stato l'apprezzamento di fatto sulle
ipotetiche determinazioni della paziente precluso dalla
assorbente (benchè erronea) soluzione in
diritto adottata.
4.- Col quarto motivo (erroneamente indicato anch'esso come terzo a pagina 19 del ricorso) è dedotta violazione e
falsa applicazione dell'art. 185 c.p. e art. 1223 c.c., e segg., in
relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, nella parte in cui la corte d'appello ha
liquidato, in aggiunta alle altre voci di danno (biologico da invalidità
temporanea e patrimoniale), anche "il danno morale, tenuto conto
delle sofferenze patite a seguito dell'insorgenza della cheratite bollosa
e del successivo intervento chirurgico".
Si afferma, sotto un primo profilo, che il danno morale soggettivo può
essere riconosciuto solo in presenza di una
figura di reato, nella specie insussistente. E si sostiene, sotto altro
profilo, che l'assenza di nesso causale tra violazione del dovere di informazione e cheratite bollosa insorta dopo
l'intervento, cui erano collegate le sofferenze patite dalla paziente,
avrebbe imposto la soluzione opposta per le medesime ragioni indicate nel
terzo motivo di ricorso.
4.1.- Il primo profilo di censura è infondato alla luce del principio
secondo il quale la violazione di un diritto fondamentale della persona,
qual è quello all'autodeterminazione in ordine
alla tutela per via terapeutica della propria salute, comporta la
risarcibilità di ogni tipo di pregiudizio non patrimoniale che ne sia
causalmente derivato (Cass., Sez. un., nn. 26972,
26973 e 26974 del 2008, cui s'è allineata la giurisprudenza successiva).
Il secondo profilo è invece fondato per le ragioni già esposte in sede di
esame del terzo motivo di ricorso, avendo la corte liquidato
il danno morale soggettivo in esclusiva correlazione al ravvisato
pregiudizio della salute, considerato risarcibile per una ragione errata
in diritto.
IL RICORSO INCIDENTALE (della paziente).
5.- Si duole la ricorrente Sa.Lu.
che la corte d'appello abbia ritenuto inammissibile la domanda di
risarcimento del danno da invalidità permanente per mancanza di specifici
motivi di impugnazione sul punto, sostenendo che poichè
la domanda di risarcimento era stata riproposta in appello, il gravame
aveva necessariamente investito l'intero thema decidendum.
5.1.- Il motivo è manifestamente infondato.
La ricorrente ha del tutto prescisso dalla circostanza che il giudice di
primo grado aveva specificamente escluso che, in esito al successivo
intervento di trapianto di cornea, fossero residuati postumi permanenti.
E nella succinta illustrazione del motivo non si assume che tale
specifica ratio decidendi
sia stata oggetto di altrettanto specifica
censura, come sarebbe stato necessario.
CONCLUSIONI. 6.- Rigettati il primo ed il
secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, vanno
conclusivamente accolti, nei sensi sopra chiariti, il terzo ed il quarto
motivo del ricorso principale.
La sentenza è cassata in relazione alle censure
accolte, con rinvio per un rinnovato apprezzamento del fatto alla luce
dei principi enunciati e - in caso di conclusione sfavorevole alla
paziente sulla risarcibilità del danno da pregiudizio temporaneo della
salute, per difetto di nesso eziologico fra la condotta omissiva del
medico e le complicanze conseguite all'intervento chirurgico - per
l'apprezzamento ulteriore relativo alla eventuale sussistenza di uno
spazio risarcitorio correlato alla sola lesione del diritto
all'autodeterminazione, in relazione peraltro alle conseguenze che ne
fossero in ipotesi derivate e non ravvisabile in ragione della lesione
del diritto in se stessa considerata (secondo i principi enunciati dalle
più volte citate sentenze delle Sezioni unite, che hanno ribadito l'inconfigurabilità del cosiddetto "danno
evento").
Il giudice del rinvio, che si designa nella stessa corte d'appello in
diversa composizione, regolerà anche le spese del giudizio di
legittimità.
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE riunisce i ricorsi, rigetta il primo ed il
secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, accoglie
per quanto di ragione il terzo ed il quarto motivo del ricorso
principale, cassa in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per
le spese del giudizio di legittimità, alla corte d'appello di Napoli in
diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2010.
Depositato in Cancelleria il 9 febbraio 2010
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