Schema di ricorso al TAR redatto dall’Avv. Flavio Bonora dell'Avvocatura dello Stato
ECC.MO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L'EMILIA-ROMAGNA
RICORSO
- ............ S.p.A., in persona del legale rappresentante;
- della delibera n. x/99 della Giunta Municipale del Comune di ............ ............ del /1999, pubblicata successivamente, avente ad oggetto: “Approvazione progetto esecutivo per il potenziamento dell’alimentazione idrica in frazione ............ di ............ redatto dalla ............ – Dichiarazione di pubblica utilità”, (doc.n. 1-provv. imp.);
- della delibera n. y/99 della Giunta Municipale del Comune di ............ ............ del 18/2/1999, pubblicata successivamente, avente ad oggetto: “Autorizzazione a ............ S.p.A all’occupazione d’urgenza delle aree interessate al potenziamento dell’alimentazione idrica della frazione ............ di ............ nel Comune di ............ ............” (doc. n. 2 – provv. imp.);
- del provvedimento prot. gen. n. 05540 del /1999 del Direttore Generale di ............ S.p.A., con cui si avvertono i ricorrenti che alcuni dipendenti della stessa società porranno in essere gli adempimenti richiesti dall’art. 3 legge n.1/78 su un terreno di proprietà dei medesimi ricorrenti (doc. n. 3 – provv. imp.);
- di ogni altro atto presupposto e consequenziale o comunque connesso con quelli impugnati;
e per la condanna
- delle Amministrazioni intimate al risarcimento dei danni ai sensi del combinato disposto degli artt. 34 e 35 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80.
*******
L’immobile dei ricorrenti è caratterizzato dalla presenza di un piccolo pozzo che ............ S.p.A. ha costruito ed utilizza per fornire acqua alla frazione di ............ di ............, dopo aver predisposto un fabbricato a protezione del medesimo (doc. n. 4 – fotografia dei luoghi).
In data 18/2/1999 la Giunta Municipale del Comune di ............ ha approvato il progetto esecutivo per il potenziamento dell’alimentazione idrica nella frazione ............ di ............, redatto dalla ............ S.p.A, che comporterebbe un’occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio di parte del terreno dei ricorrenti per complessivi mq. 5537, dichiarandone la pubblica utilità e dando atto che:”….l’approvazione del progetto equivale a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera ai sensi dell’art. 1 della legge 3 gennaio 1978, n. 1” (doc. n. 1).
Contestualmente alla predetta delibera, la Giunta Comunale ha autorizzato la ............ S.p.A. all’occupazione d’urgenza delle aree interessate al potenziamento dell’alimentazione idrica della frazione sopra menzionata, indicando i dipendenti della società medesima incaricati di introdursi nella proprietà dei ricorrenti per redigere lo stato di consistenza del terreno e per la redazione del verbale di immissione nel possesso (doc. n. 2).
In data 10/3/1999, senza aver avuto alcuna comunicazione di avvio del procedimento di occupazione d’urgenza e di quello espropriativo, al sig. ............ ............ è stata notificato il predetto provvedimento di autorizzazione all’occupazione d’urgenza ed un ulteriore provvedimento del Direttore Generale di ............ S.p.A, con il quale si avvertono i ricorrenti che la compilazione dello stato di consistenza dell’immobile di loro proprietà ed il verbale di immissione nel possesso dello stesso: “…. Verrà redatto sull’immobile, alle ore 9.30 del giorno 13/4/1999 in contraddittorio con la proprietà od in sua assenza con l’intervento di due testimoni…..” (doc. n. 3).
In data 16/3/1999 il sig. ............ ............ ha esperito il diritto di accesso volto ad ottenere copia della Dichiarazione di pubblica utilità (doc. n. 1 - provv. imp.) e copia del progetto per il potenziamento dell'alimentazione idrica della frazione ............ di ............, venendo così ad avere la piena conoscenza dell'illegittimità che ha caratterizzato l'operato del Comune di ............ ............ (doc. n. 5).
I provvedimenti impugnati, cosi' come in epigrafe indicati, risultano gravemente lesivi dei diritti ed interessi dei ricorrenti per i seguenti motivi di
- Violazione di legge per violazione dell'art. 13 legge 25 giugno 1865, n. 2359.
La dichiarazione di pubblica utilità del Comune di ............ ............ non contiene i termini iniziali e finali della procedura espropriativa ed è, pertanto, illegittima.
In essa sono presenti unicamente i termini iniziali e finali dei lavori sull'immobile in questione, indicati in modo approssimativo.
E' assolutamente pacifico in giurisprudenza che: " la fissazione dei termini iniziali e finali per i lavori e le espropriazioni (art. 13 legge 25 giugno 1865 n. 2359) deve essere contenuta nell'atto che dichiara la pubblica utilità dell'opera e, quindi, in caso di dichiarazione implicita ai sensi dell'art. 1 l. 3 gennaio 1978 n. 1, nell'atto di approvazione del progetto di opera pubblica; né è ammessa l'integrazione successiva dell'atto incompleto" (Cons. Stato, Sez. IV, sent. 12.11.1996, n. 1204).
*******
- Violazione di legge per violazione dell'art. 1, commi 1 e 5, legge n. 1/78 - Incompetenza.
Come si evince dallo stesso progetto redatto dalla ............: "la zona di intervento per la costruzione del nuovo impianto di sollevamento idropotabile in località Campiglia ricade in un lotto di terreno non riportato dalle planimetrie comunali poiché si tratta di area fluviale che l'Ufficio del Territorio del Ministero delle Finanze ha provveduto nel 1995 a riconsegnare ai proprietari frontisti. La zona d'intervento è adiacente alla zona classificata come "zone omogenee E1"" (doc. n. 6, pag. 7).
L'area in questione, pertanto, non è vincolata alla futura costruzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ma è da considerarsi quale zona agricola.
Ai sensi dell'art. 1, comma 5 l. n. 1/78, quindi, la delibera riguardante la variante al piano regolatore è di competenza del Consiglio.
Come affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato: " la disposizione dell'art. 1 comma 5 L. 3 gennaio 1978 n. 1, a norma della quale la deliberazione con la quale il Consiglio comunale (allora indiscriminatamente competente) approva il progetto di opera pubblica costituisce adozione di variante degli strumenti urbanistici generali, non può essere riferita all'ipotesi in cui il progetto esecutivo dell'opera sia stato approvato dalla Giunta municipale in base alla nuova competenza di cui allart. 35 L. 142/90; peraltro il progetto esecutivo di un'opera pubblica, la cui approvazione rientra normalmente nella competenza della Giunta municipale, qualora si riferisca ad un'area non destinata dallo strumento urbanistico generale a pubblici servizi per conseguire l'efficacia di variante allo strumento urbanistico medesimo deve essere approvata dal Consiglio comunale" (Cons. St., Sez. IV, 22.1.1999, n. 53, in CdS n. 1/99, I, pag. 140).
Nella fattispecie in esame, la Giunta Municipale del Comune di ............ ............ ha provveduto all'approvazione del progetto predisposto dalla ............ S.p.A., senza chiedere al Consiglio le necessarie varianti al P.r.g. e l'opera in questione, di pubblico interesse e non di pubblica utilità, si dovrebbe costruire su una zona attualmente considerata quale agricola, e non vincolata alla costruzione di pubblici servizi.
********
Per quanto riguarda l'intera procedura:
- Violazione di legge per violazione degli artt. 1 e 3 legge 3 gennaio 1978, n. 1.
Il progetto esecutivo per il potenziamento dell’alimentazione idrica nella frazione ............ di ............, redatto dalla ............ S.p.A, che comporterebbe un’occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio di parte del terreno dei ricorrenti per complessivi mq. 5537, non riguarda un'opera pubblica ai sensi della legge 1/78, ma, al più, un'opera di interesse pubblico, giacché il soggetto che lo ha predisposto è la ............ S.p.A., società di diritto privato.
Come affermato dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentt. 6.2.1990, n. 1 e 6.10.1995, n. 29), la speciale procedura ex art. 3 legge n. 1/78 è applicabile "….. alle sole opere propriamente pubbliche, tra le quali non rientrano gli interventi di edilizia agevolata e convenzionata, né le opere di interesse pubblico".
Pertanto, non era possibile provvedere alla redazione del verbale riguardante lo stato di consistenza dell'immobile contestualmente alla presa in possesso dell'immobile stesso, come hanno fatto il Comune di ............ ............ e la ............, ma occorreva seguire la normale procedura espropriativa.
********
- Violazione di legge per violazione dell’art. 7 legge n. 241/90.
Ai ricorrenti non è stato comunicato alcun avvio del procedimento d'occupazione d'urgenza, né di quello espropriativo.
Come affermato dal Consiglio di Stato (Sez. IV, sent. 27.11.1997, n. 1326): "L'art. 7 della legge n. 241/90, che sancisce la partecipazione dell'interessato all'azione amministrativa, concretantesi nel rispetto del principio del giusto procedimento e della trasparenza, ha una portata generale che non ammette deroghe se non nei casi espressamente previsti; pertanto, sussiste l'obbligo di comunicare l'inizio del procedimento anche nel caso di occupazione d'urgenza di un'area, al fine di consentire all'interessato una partecipazione che gli permetta di fare constare circostanze ed elementi idonei ad un'esatta valutazione sulla rilevanza del provvedimento restrittivo ed eventualmente, ricorrendone i presupposti, a far recedere l'amministrazione da un'erronea decisione".
*******
- Violazione di legge per violazione dell’art. 3, comma 2 e dell’art. 45, comma 1 del D.Lgs. n. 80/98 - Incompetenza.
- Eccesso di potere per inosservanza della Circolare 10 ottobre 1998, n. 4/98 del Ministero dell’interno, recante: “Esercizio dei poteri dirigenziali e funzioni di indirizzo politico negli enti locali” (G.U. n. 248/98).
Il decreto di occupazione d'urgenza in questa sede impugnato (doc. n. 2) reca il solo parere del Responsabile del Servizio Urbanistica ed Edilizia Privata .
Il principio di ripartizione dei poteri all’interno delle pubbliche amministrazioni e, quindi, degli enti locali, è stato ribadito dal D.Lgs. n. 80/98 all’art. 3, comma 2 che, nel ridefinire i compiti attribuiti ai dirigenti, aggiunge che gli stessi spettano loro “in via esclusiva”.
Il successivo comma 3 del medesimo articolo introduce una norma di salvaguardia dei poteri attribuiti ai dirigenti, prevedendo che tali attribuzioni “possono essere derogate soltanto ad opera di specifiche disposizioni legislative”.
Tale disposto è ulteriormente rafforzato dall’art. 45 dello stesso D.Lgs. n. 80/98, il quale prevede che, a decorrere dalla data di entrata in vigore dello stesso (23 aprile 1998), “le disposizioni che conferiscono agli organi di governo l’adozione di atti gestione o di atti o provvedimenti amministrativi” di cui al precitato art. 3, comma 2 “si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”.
L’art. 51, comma 3 bis della legge n. 142/90 prevede che nei comuni privi di personale con qualifica dirigenziale le funzioni gestionali siano svolte dai responsabili degli uffici e dei servizi.
Da quanto detto deriva l’impossibilità, da parte di un organo politico quale la Giunta Comunale, di compiere atti gestionali quali il decreto d'occupazione d'urgenza in questa sede impugnato.
A conferma di quanto affermato in questa sede, si veda T.A.R. Lombardia, sent. n. 450/98 (doc. n. 6).
******
In primo luogo, la Giunta Municipale, nella dichiarazione di p.u. non ha indicato i termini iniziali e finali della procedura espropriativa.
Inoltre, la Giunta Comunale non ha correttamente qualificato la procedura espropriativa in esame, intendendo seguire il procedimento previsto dalla legge n. 1/78, non ricorrendone i presupposti stante la natura privatistica dell'ente procedente (............ S.p.A.).
Il procedimento seguito dal Comune di ............, tuttavia, non sarebbe corretto nemmeno se fosse stata applicabile la legge n. 1/78, giacché la Giunta Municipale avrebbe dovuto richiedere al Consiglio di porre in essere la necessaria variante al piano regolatore generale.
Da ultimo, l’illegittima ingerenza della Giunta Comunale di ............ ............ nell’esercizio dei poteri che competono al Responsabile di settore si traduce, quantomeno, in un eccesso di potere dell’organo politico in questione.
Con riferimento al danno grave ed irreparabile, è necessario porre in evidenza che la realizzazione dell'opera in esame e, presumibilmente, l'inizio dei lavori, intercluderebbe l'unico accesso pedonale e carrabile al fondo in esame ed ad altri terreni di proprietà dei ricorrenti, sui quali insiste un fabbricato contraddistinto dal n. civico 51.
******
Richiesta di provvedimenti istruttori
Si chiede all'Ecc.mo Tribunale adito di voler disporre una C.T.U., ai sensi dell'art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 80/98, per quantificare il danno subito dai ricorrenti in seguito al comportamento illegittimo ed arbitrario delle Amministrazioni intimate.
Con espressa riserva di proporre motivi aggiunti.
********
voglia Codesto Ecc.mo Tribunale Amministrativo Regionale, contrariis reiectis, previo accoglimento dell’istanza di sospensione, annullare i provvedimenti impugnati, come in epigrafe indicati.
Quanto alla domanda risarcitoria:
si chiede che l'Ecc.mo Tribunale adito voglia condannare le Amministrazioni intimate all risarcimento del danno, opportunamente quantificato in seguito a C.T.U., sopportato dai ricorrenti e cagionato dal comportamento illegittimo, illecito ed arbitrario del Comune di ............ ............ e ............ S.p.A. ai sensi degli artt. 34 e 35 D.Lgs. n.80/98.
Danno attualmente quantificabile con il valore venale del bene, nell'attuale piano regolatore qualificato come terreno agricolo (Zona E1).
Le spese seguono la soccombenza.
Unitamente al presente ricorso con mandato speciale in calce e relazioni di notifica, si depositeranno in termini i seguenti documenti:
1. delibera n. 16/99 della Giunta Municipale del Comune di ............ ............ del 18/2/1999 (provv. imp.);
2. delibera n. 17/99 della Giunta Municipale del Comune di ............ ............ del 18/2/1999 (provv. imp.);
3. provvedimento prot. gen. n. 05540 del 9/3/1999 del Direttore Generale di ............ S.p.A. (provv. imp.);
4. fotografie dei luoghi;
5. richiesta di accesso agli atti amministrativi del 16/3/1999;
6. progetto per il potenziamento dell'alimentazione idrica della frazione ............ di .............
............, data
Avv. ............ ............
- ............ S.p.A, in persona del legale rappresentante pro-tempore, nella sede legale in ............, Viale …………. ed ivi consegnandone copia a mani di
- Comune di ............ ............, in persona del Sindaco pro-tempore,
presso la Sede Municipale ed ivi consegnandone copia a mani di