Le linee fondamentali e le novità più significative del codice degli  appalti pubblici

1 -Naturalmente soffermarsi sulle novità introdotte dal codice degli appalti significherebbe doverne fare un commento dettagliato. Sicché ci si limiterà ad indicare le maggiori novità, tracciandone gli elementi essenziali. Tanto più che gli interventi della giornata avranno ad oggetto proprio gli istituti più significativi dell'importante riforma.

Tuttavia forse è opportuno, anziché procedere ad una semplice elencazione delle principali novità o peggio ancora imbarcarsi nella disamina della filosofia complessiva del codice e del processo di ri codificazione in atto, tentare una sorta di guida ragionata sui principali istituti, indicandone i tratti salienti, l'eventuale sospensione della loro concreta applicazione e le prospettive di riforma.Queste, annunciate dal governo, sono  contenute in uno schema di decreto legislativo non ancora approvato dal consiglio dei ministri, ma di cui pure si intende dare conto.

2 -Il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, il decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 ,è entrato in vigore il  1 luglio 2006. Ma subito è cominciata una stagione di differimenti e modifiche che non hanno fatto onore alla gestazione dell'importante testo, che , invece, è stata rapida e proficua.

Infatti, con l'articolo 1 octies, decreto-legge 12 maggio 2006 n. 173, inserito nella legge di conversione, legge 12 luglio 2006  n. 228, è stata differita l'applicazione di alcuni articoli del codice. Il differimento, fissato dal citato decreto-legge al 1 febbraio 2007, è slittato al 1 agosto 2007, in virtù del primo decreto legislativo correttivo, decreto legislativo 26 gennaio 2007 n. 6, pubblicato nella g. u. del 31 gennaio 2007 e in vigore dal 15 febbraio 2007.

Sicché si applicano ai bandi e inviti pubblicati successivamente al 1 agosto 2007, in particolare:

-- le disposizioni in materia di procedura negoziata, differite per gli appalti di lavori nei settori ordinari;

-- le disposizioni in tema di appalto misto  di progettazione ed esecuzione, differite per gli appalti di lavori nei  settori ordinari;

-- le disposizioni in tema di centrali di committenza e di dialogo competitivo, differite per tutti gli appalti in qualsivoglia settore;

-- le disposizioni in tema di accordo quadro, differite per gli appalti di lavori servizi e forniture nei settori ordinari.

L'articolo 49, comma 10, in tema di avvalimento, la cui applicazione era stata differita al primo febbraio 2007 dal decreto-legge n. 173 del 2006, è entrato in vigore,  nella sua versione novellata, dal 1 febbraio 2007.

Inoltre, viene differita al primo agosto 2007 l'entrata in vigore dell'articolo 8, comma 6, in tema di ruolo del personale dell'autorità di vigilanza.

Infine, è stato abrogato l'articolo 177, comma 4, lettera f) che recava una disposizioni in contrasto con il diritto comunitario.

In questo quadro, i primi commentatori, per quanto riguarda il regime transitorio, sogliono distinguere tre periodi: quello che va dal 1 luglio 2006 all’ 11 luglio 2006, vale a dire fino al giorno anteriore alla data di entrata in vigore della legge n. 228 del 2006; quello che va dal 12 luglio 2006 al 31 gennaio 2007; quello che va dal primo febbraio 2007 al 31 luglio 2007.

Nel primo periodo il codice è stato in vigore anche in relazione alle disposizioni successivamente sospese ; nel secondo periodo, in luogo delle disposizioni del codice che sono state sospese, si applica la disciplina vigente anteriormente al codice; nel periodo che va dal 1 febbraio al 31 luglio 2007 prosegue la sospensione già disposta in precedenza,tranne che per l’art.49,comma 10 , che è entrato in vigore nel testo novellato il 1 febbraio 2007.

3 -Per quanto riguarda il decreto correttivo n. 6 del 2007 bisogna ricordare, in estrema sintesi, che la disposizione più importante riguarda la proroga al 31 luglio 2007 della sospensione, inizialmente prevista fino al 31 gennaio 2007, della disciplina e degli istituti previsti dal codice di sopra ricordati.

Pertanto si continuerà ad applicare la disciplina della legge Merloni, mentre quella contenuta nel nuovo codice entrerà in vigore il primo agosto 2007, con le eventuali modifiche che saranno introdotte con i successivi decreti correttivi.

La seconda disposizione, come già ricordato, riguarda la modifica del comma 10 dell'articolo 49 del codice, in materia di appalti e avvalimento gara per gara.

In particolare, la norma, superando il divieto precedentemente previsto dal legislatore, ha introdotto la possibilità per l'impresa cosiddetta ausiliaria -- vale a dire quella che presta i propri requisiti di qualificazione ad altra impresa concorrente ad una gara d'appalto -- di assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti di requisiti prestati. Su questo  importante istituto dopo ascolteremo il professor Fracanzani, che sicuramente porrà in evidenza i persistenti punti critici, ossia se l'assunzione della qualifica di subappaltatore costituisca o meno l'unica modalità per regolare i rapporti tra impresa concorrente e  impresa ausiliaria ; sul significato dell' espressione' nei limiti di requisiti prestati'; sul rapporto tra avvalimento  e subappalto; sul regime della responsabilità.

4 -È utile ricordare che il differimento della parte più significativa del codice è stato effettuato con un decreto legge (12 maggio 2006 n. 173 ), in ragione del fatto che nel frattempo si avuto l'insediamento del nuovo Governo, che evidentemente non condivideva alcuni profili dell'impostazione del codice,  comunque riconducibile all'opera del  passato esecutivo.

Come se non bastasse, la legge finanziaria per il 2007 (legge 27 dicembre 2006, n. 296, comma 455), in controtendenza rispetto alla scelta di sospensione operata a luglio, consente alle regioni di costituire centrali di committenza per l'acquisto di beni e servizi, al fine del contenimento e razionalizzazione della relativa spesa.

Tali centrali, che potranno essere costituite anche da più regioni, opereranno in favore non solo di amministrazioni e enti regionali, ma anche di enti del servizio sanitario nazionale e altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel territorio regionale. Esse stipuleranno, negli ambiti territoriali di competenza, le convenzioni di cui all'articolo 26, comma 1, legge n. 488  del 1999, previste per la Consip (articolo 1, comma 456, legge finanziaria). Tali organismi costituiranno un sistema a rete per realizzare sinergie e armonizzare i piani di razionalizzazione della spesa.

Viene pertanto abrogato l'articolo 59, legge n. 388 del 2000, che disciplinava l'acquisto di beni e servizi a rilevanza regionale degli enti decentrati di spesa.

Oltre alla reviviscenza delle  centrali di committenza, la legge finanziaria per il 2007 apporta altre innovazioni, che incidono in via diretta o indiretta sulla disciplina del codice degli appalti.

In via diretta, vengono novellate alcune disposizioni del codice; in via indiretta vengono introdotti nuovi istituti o fattispecie, ai quali trova in parte applicazione il codice.

Vengono novellati gli articoli 86  e 87 in materia di valutazione del costo del lavoro e del rispetto degli obblighi di sicurezza in sede di valutazione delle offerte anomale (articolo 1, comma 909); al pari dell 'articolo 163 , comma 1, del codice (articolo 1, comma 1020).

Vengono poi dettate numerose norme  che incidono sulla materia del codice, ma senza  novellarlo.

In particolare viene introdotto espressamente l'istituto della locazione finanziaria per l'acquisizione, realizzazione e completamento, delle opere pubbliche; vengono dettate alcune regole materia di qualificazione per gli appalti di servizi ; viene stabilito l'obbligatorio ricorso delle amministrazioni statali al mercato elettronico, per gli acquisti di beni e servizi sotto soglia comunitaria e l'utilizzo della rete telematica per i negozi elettronici ; viene dettata una nuova disciplina per Consip e centrali di committenza regionali; vengono dettate regole per talune società pubbliche e per le società pubbliche degli enti locali ; vengono dettate norme per talune infrastrutture strategiche; e infine altre norme riguardano la materia delle concessioni di opere pubbliche, e segnatamente dell'Anas. Altre norme toccano relativamente la dinamica degli appalti, come l’aumento di due membri i componenti dell’Autorità di vigilanza.

Inutile dire che siffatta tecnica normativa appare tanto più discutibile quanto più si consideri che il nuovo codice dei contratti aveva avuto come scopo quello di eliminare norme sparse ed estravaganti.

5 -Si diceva che é in corso di elaborazione un secondo decreto correttivo. Forse è il caso di vederne, brevissimamente, i contenuti fondamentali, nonostante dalla stampa si sia appreso di un (significativo) ripensamento del Governo sulla sua sorte.

Dalla lettura dello schema predisposto dall'ufficio legislativo del Ministero delle Infrastrutture si ricava che un primo gruppo di disposizioni correttive interessano istituti giuridici la cui concreta applicazione era stata già oggetto di sospensione.

Le principali riforme modificative riguardano: la procedura negoziata con bando  ed é tesa ad eliminare dall'ordinamento la possibilità per le stazioni appltanti di ricorrere a due ipotesi che potrebbero limitare la concorrenza per il rischio di indeterminatezza che é sotteso alla loro stessa previsione, laddove non consentono la fissazione preliminare e globale dei prezzi; la procedura negoziata senza bando, laddove si elimina la possibilità di estendere ai lavori l'istituto della ripetizione di servizi analoghi; il dialogo competitivo, laddove si intende introdurre a favore delle amministrazioni pubbliche che intendono ricorrere a questo strumento innovativo il conforto del parere del maggiore organo consultivo in materia di contratti pubblici; l'accordo quadro, laddove si ritiene, al fine di garantire una maggiore concorrenza nel mercato, che lo stesso sia limitato, nel caso di lavori, esclusivamente alle manutenzioni e che sia escluso per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale, in considerazione della specificità degli stessi; la modifica dell'articolo 110,tesa ad eliminare un vuoto normativo, laddove estende ai concorsi di idee sotto soglia comunitaria la procedura di affidamento di cui all'articolo 91, comma 2, del codice, già prevista per i concorsi di progettazione di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 del medesimo articolo 91; la modifica dell'articolo 124, comma 3 , con riferimento ai pareri delle commissioni parlamentari, laddove si prevede la semplificazione della pubblicità degli esiti di gara al fine di garantire il principio di economicità dell'azione amministrativa; la modifica relativa all'articolo 143 , comma 7 bis, laddove mira ad incentivare il project financing  per la realizzazione di gestione delle infrastrutture strategiche indispensabili per lo sviluppo economico sociale del paese, prevedendo che nel piano economico finanziario dell'opera sia data la possibilità di stabilire un prezzo di restituzione della stessa al concedente, relativamente alla quota non ammortizzata nel periodo di gestione.

Dello schema vanno altresì segnalate le modifiche relative agli articoli 161 e 163 del codice, tese a realizzare  un più ampio ed efficace ricorso alla finanza di progetto per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici. Parimenti vanno segnalate le disposizioni volte a rafforzare la tutela del lavoro, con riguardo segnatamente alle condizioni di lavoro e ai diritti dei lavoratori nell'esecuzione dei contratti pubblici. Particolarmente interessante appare poi la modifica che  assegna al regolamento generale la disciplina uniforme, nel rispetto del riparto di competenze tra Stato e regioni, della tutela dei diritti dei lavoratori, dandosi una maggiore incisività al ruolo del Ministero del Lavoro nei rapporti con l'osservatorio dei contratti pubblici.

6 -È stato notato dagli osservatori che dal 1 luglio 2006  si è avuta complessivamente una forte diminuzione dell'attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni. Comparando i dati del luglio 2006 rispetto a luglio del 2005, il calo è stato del 6.6% per ciò che riguarda il numero delle gare e del 21.2% per il valore delle opere messe in gara. Si tratta di dati fortemente indicativi, che trovano  ampia conferma se si analizza il risultato di fine luglio 2006 con quello di fine giugno 2006: la riduzione raggiunge, addirittura, il 23.5% per quanto riguarda il numero degli avvisi di gara, e del 39.9% per il costo degli investimenti.

E' più che evidente , allora, che il codice con le sue rilevanti novità ha in un certo senso spaventato gli operatori determinando una  posizione di stallo, nell'attesa di capire le nuove regole.

Indubbiamente, ogni novità normativa di rilievo, là dove sopravvenga in un delicato settore, quale quello di appalti pubblici, non può che produrre un iniziale fenomeno di attenzione .Pero è anche vero che le continue incertezze e ripensamenti non aiutano certo il difficile passaggio al nuovo regime.

Il quadro complessivo è destinato ad essere ulteriormente complicato a seguito dei ricorsi proposti da talune regioni alla Corte Costituzionale, là dove sostengono che il codice avrebbe invaso la loro sfera di competenza in quanto disciplina procedure e materie che ,a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, sarebbero di competenza regionale. La contestazione fonda la sua attenzione sul fatto che lo Stato può dettare solo norme generali, mentre, in favore delle regioni,  deve residuare uno spazio per la disciplina di dettaglio ,ora irrimediabilmente compresso, soprattutto dopo le osservazioni della Sezione Normativa del Consiglio di Stato ,allorquando si è espresso sullo schema del codice.

Bisogna anche considerare il disposto dell'articolo 53 ,comma 2, la cui applicazione è  ancora sospesa, laddove prevede una vera e propria liberalizzazione dell'appalto di progettazione ed esecuzione, in particolare con la possibilità, per la stazione appaltante, di utilizzare questa tipologia di contratto senza vincoli, sia pure motivando la scelta.

È nota la posizione dei progettisti diretta a tutelare il principio della centralità della progettazione, compromesso dal trasferimento, nell'ambito dell'appalto di lavori, di una o più fasi progettuali.

La preoccupazione dei progettisti riguarda anche la scelta operata dal codice di introdurre  un secondo tipo di appalto integrato, in cui a base di gara viene posto il progetto preliminare (e non il definitivo), con presentazione in gara di un'offerta che prevede il progetto definitivo da parte del concorrente. Queste norme, secondo i progettisti, ridurrebbero fortemente il mercato delle gare di progettazione e determinerebbero la compromissione definitiva del principio della centralità della progettazione.

Né va taciuto l'impatto del decreto legge sulle liberalizzazioni sulle gare per servizi di ingegneria, là dove abroga le disposizioni che prevedono, con riferimento alle attività professionali, l'obbligatorietà di tariffe fisse o minime.

7 -Veniamo finalmente alla sintesi delle scelte di fondo operate dal codice.

Esso , come tutti sanno, recepisce in un unico testo  entrambe le direttive nn.17 e 18 del 2004, realizzando una unificazione che va addirittura oltre quella del legislatore comunitario, che ha invece mantenuto separati i settori ordinari e i settori speciali.

Il codice disciplina i contratti pubblici, ossia comprensivi di appalti e concessioni, aventi per oggetto lavori servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, sopra e sotto la soglia comunitaria, dettando nella prima parte principi e disposizioni comuni a tutti i settori dei  pubblici contratti.

In ossequio al primato del diritto comunitario, finisce con il ritenere applicabili i principi del trattato anche agli appalti sotto soglia, pur ritenendo che l'archetipo dei pubblici appalti sia costituito dalla disciplina dei contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, sopra soglia. Non a caso la parte seconda è dedicata ai contratti di lavori servizi e alle forniture nei settori ordinari e la disciplina preponderante riguarda i contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, indistintamente per lavori servizi e forniture.

Tuttavia, considerata la maggiore complessità di lavori, rispetto ai servizi alle forniture, sempre nella parte seconda, sono dettate disposizioni peculiari per i lavori.

Trovano qui spazio le discipline relative alle concessioni di lavori pubblici ,al project financing  e alle infrastrutture strategiche.

Disposizioni speciali sono poi dettate per gli appalti nel settore della difesa e nel settore dei beni culturali. Per ciascun settore particolare, sono dettate  norme ulteriori e derogatorie rispetto all'archetipo, la cui disciplina é applicabile ove non derogata.

La disciplina degli appalti sotto soglia comunitaria si compone di pochi articoli, quelli derogatori della disciplina degli appalti sopra soglia,  che rimane nel resto applicabile.

La parte terza è dedicata ai settori speciali. Viene qui dettata una norma di rinvio ,che elenca analiticamente le disposizioni, contenute nelle altre parti del codice, applicabili ai settori speciali. Ad essa segue la disciplina specifica per gli appalti nei settori speciali.

La parte quinta reca le norme di coordinamento, le abrogazioni, la disciplina transitoria.

E giusto sottolineare come il recepimento delle direttive comunitarie sui pubblici appalti e il coordinamento della disciplina dei contratti sotto soglia sia avvenuto tenendo conto dei principi del sistema italiano quanto al procedimento amministrativo, all'informatizzazione della pubblica amministrazione ,alla semplificazione della documentazione amministrativa, ai principi in tema di fasi delle procedure di affidamento e relativi controlli, ivi compresa la normativa antimafia.

Inutile dire che il codice costituisce uno strumento di semplificazione prezioso per gli operatori.

Infatti ordina una disciplina che era diventata fortemente frammentaria e di difficile ricognizione. Basti pensare che le disposizioni abrogate erano sparse in circa 60 diversi testi normativi.

Finalmente nel codice sono state raccolte le disposizioni relative ai settori ordinari (direttiva 2004/18) e ai settori cosiddetti speciali (direttiva 2004/17), nonché quelle relative agli appalti di lavori servizi e forniture sotto soglia comunitaria, sia per quanto riguarda le procedure di gara, sia per quanto riguarda la fase di esecuzione del contratto e sia per quanto riguarda il contenzioso.

Certamente la parte più interessante riguarda il recepimento dei nuovi istituti di derivazione comunitaria, quali l'accordo quadro (finora previsto solo per i settori  speciali), il dialogo competitivo, l 'asta elettronica, il sistema dinamico di acquisizione.

È stata prevista la procedura negoziata negli ambiti consentiti dal diritto comunitario, ed è stata lasciata alle stazioni appaltanti, secondo le indicazioni della corte di giustizia europea, la scelta tra il criterio del prezzo più basso e quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. In relazione a quest'ultimo criterio si è prevista la trasparenza e conoscibilità ex ante degli elementi di valutazione da parte degli operatori.

Nel rispetto delle prescrizioni comunitarie che impongono celeri strumenti di soluzione dei diritti, in aggiunta agli istituti processuali già vigenti, che nel codice vengono coordinati (transazione, accordo bonario, arbitrato, rito speciale davanti al giudice amministrativo), è stata introdotta la tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo relativo i pubblici appalti, in adempimento di una decisione della corte di giustizia europea, ed è stato previsto uno strumento consultivo precontenzioso presso l'autorità di vigilanza.

Allo scopo di correggere gli abusi che il sistema della qualificazione tramite SOA ha dato luogo, è stato previsto che i requisiti per la qualificazione delle imprese devono essere acquisiti esclusivamente tramite l'autorità di vigilanza, evitando così ogni fenomeno distorsivo.

Corre l'obbligo di ricordare le significative innovazioni apportate all'originario schema a seguito del parere della Sezione Normativa del Consiglio di Stato, laddove è stata riscritta la disciplina relativa alla riparto di competenze legislative e regolamentari di Stato, regioni, province autonome; la conferma, per gli appalti sotto soglia, dei limiti di importo e di affidamento in economia e la licitazione semplificata; l'esclusione automatica, per gli appalti sotto soglia, solo se prevista dal bando, trovando applicazione, altrimenti, il regime di esclusione previo contraddittorio ; la fissazione, per gli incarichi di progettazione, di una soglia unica di € 100.000, al di sopra della quale si applicano le procedure comunitarie, e al di sotto della quale devono essere rispettati i principi del trattato della comunità europea a tutela della concorrenza;infine, la revisione straordinaria delle attestazioni SOA già rilasciate.

8 - A chiusura del quadro d'insieme che si è voluto fornire ad apertura del convegno, non si possono tacere le ombre che ancora permangono nel delicato settore dei pubblici appalti.

Infatti il codice , pur muovendosi in una logica di rispetto del principio della concorrenza- che costituisce il caposaldo della comunità europea- non ha eliminato molte delle disposizioni che ancora determinano regimi restrittivi.

La mancata eliminazione  di quelle disposizioni che impediscono l'affermarsi di un vero sistema concorrenziale del mercato è stato dovuto sia ai limiti della legge delega e sia alla resistenza incontrata, in sede di lavori preparatori, da parte delle categorie imprenditoriali e professionali interessate, quando non provenivano dalle stesse pubbliche amministrazioni.

Per estrema sintesi, quelli che taluno ha definito i veri e propri 'buchi neri' nel sistema del mercato concorrenziale sono : 1) i lavori servizi e forniture realizzati” in house”; 2) gli appalti relativi al commercio di armi, sottratti alle procedure di evidenza pubblica; 3) gli appalti segretati, parimenti sottratti alle procedure dell'evidenza pubblica e quindi al mercato; 4) il regime di affidamento diretto (senza gara) delle opere di urbanizzazione al titolare del permesso di costruire; 5) il fenomeno dei cosiddetti bandi fotografia ; 6) la previsione, per gli appalti di progettazione, della non  ribassabilita degli oneri di progettazione esecutiva e dei minimi tariffari al di sotto del 20%; 7) il regime di realizzazione “in house” del 60% dei lavori da parte del concessionario di lavori pubblici, anche quando questo è stato scelto senza gara; 8 ) la licitazione privata semplificata, che segmenta il mercato degli appalti favorendo l'imprenditoria locale; 9) la perdurante possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia comunitaria.

Ma di questi temi oggi non è possibile parlare. Essi, come dice un apprezzato scrittore  di queste parti, sono un'altra storia.

G.PAOLO CIRILLO