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Dottrina

T.A.R. per l’Emilia- Romagna, sez. I, 15 marzo 2007, n. 274 sulle modalità di presentazione della documentazione nelle procedure a evidenza pubblica

Le modalità di presentazione della documentazione nelle procedure a evidenza pubblica alla luce dei principi di gara (nota a Sent. n. 274/2007 TAR Emilia Romagna, Sez. I), di D. ssa Balletini Barbara

1 - I principi di gara: cenni introduttivi 2 - Le formalità di presentazione della documentazione 3 - Riflessioni conclusive

1 - I principi di gara: cenni introduttivi.

La gara pubblica è quella fase procedimentale nell’ambito della quale la P.A. esamina le offerte dei concorrenti in base a criteri fissati e resi noti. In prima analisi è in questa fase, certamente di grande importanza , che si concreta la comparazione tra le varie offerte volta a scegliere l’offerta migliore. A tal fine il procedimento di gara è sottoposto alla regola della cosiddetta evidenza pubblica ovvero a quel complesso di norme previste dalla legge e dal regolamento di contabilità dello Stato in base alle quali deve essere dato conto di ogni singola operazione.

Si tratta di un procedimento complesso che si avvia con l’atto attraverso il quale i soggetti interessati vengono resi edotti circa l'esistenza della gara e che si concreta in una lettera invito nel caso si tratti di licitazione privata oppure in un bando di gara in caso si proceda con un altro modo di scelta del contraente . Tale atto, a prescindere dalla sua denominazione, è, come la dottrina più recente ha sottolineato , un atto generale privo di valenza normativa, essendo ormai superata la tesi in virtù della quale al bando era attribuita natura normativa, seppur con rilevanza interna alla P.A .

Nella scelta del criterio di aggiudicazione degli appalti pubblici, l’Amministrazione procede, come la giurisprudenza più recente ha segnalato , esercitando il suo potere discrezionale, nel rispetto dei limiti della logicità e della ragionevolezza .

L’atto con cui vengono individuate e rese pubbliche le regole della gara è, come è noto, il bando , una sorta di lex specialis che regolamenta le fasi procedimentali ed ha la duplice funzione di dare legale conoscenza alla procedura e regolarne il corso.

Per quanto riguarda la natura giuridica del bando di gara, premessa la necessità che sia formulato nel modo più chiaro possibile al fine di consentire un rapido svolgersi del procedimento, esso non assume, come la dottrina ha precisato, “il valore della cosiddetta offerta al pubblico di cui all’art. 1336 cod. civ.”. L’avviso d’asta si caratterizza infatti per un contenuto non economico e non ha come destinatario una persona specifica, è un atto pubblicistico finalizzato al raggiungimento di risultati giuridici precisi ovvero l’interesse primario dell’Amministrazione di avere un’opera, un servizio o una fornitura

Solo in via incidentale si ricorda che il bando è autonomamente impugnabile se lede posizioni soggettive, se contiene clausole limitative della partecipazione o che rendano oggettivamente impossibile o maggiormente gravosa la presentazione dell’offerta. Non è stato considerato motivo sufficiente, come la dottrina ha sottolineato , un “mero interesse oggettivo alla trasparenza della gara” se privo di attualità e immediatezza quale potrebbe essere, ad esempio, la doglianza sulla modalità di presentazione dell’offerta .

La gara è “regolata” da una serie di principi tra i quali quello di pubblicità.

La pubblicità delle gare prevista dall’ordinamento nazionale contabile era posta nell’interesse dell’Amministrazione perché fosse garantita la massima partecipazione alle procedure e pertanto le condizioni economiche ottenute fossero le migliori. La disciplina comunitaria ha messo in luce come il principio di pubblicità si ponga come una condizione essenziale per garantire la concorrenza e quindi sia posto nell’interesse delle imprese che contribuiscono ad allargare il mercato. In ambito nazionale, con il consolidarsi della concezione democratica dello Stato, alla pubblicità è stato riconosciuto il ruolo di componente essenziale dei principi costituzionali di imparzialità e buona amministrazione, criterio fondamentale di trasparenza del procedimento amministrativo.

Trova applicazione in materia anche il principio di unicità in base al quale l’oggetto della gara non è scindibile e sono vietate le suddivisioni: anche quando è consentita la suddivisione in lotti occorre considerare il loro valore complessivo ogni volta in cui l’importo della commessa assuma rilievo.

Con riferimento al potere della P.A. di scelta del contraente l’impostazione meno recente considerava come finalità primarie della gara la tutela degli interessi patrimoniali dell’amministrazione nonché la garanzia del giusto profitto per il vincitore della gara. In virtù dell’applicazione delle norme di rango comunitario le finalità appena richiamate vanno correlate al cd. principio di concorrenza . Tale principio è da intendersi non “ in una accezione puramente mercantile, connessa allo statuto dell’impresa, ma con chiari accenti solidaristici”.

La procedura è inoltre caratterizzata dai principi di formalità, effettività, continuità e segretezza.

Il principio di formalità si traduce nella necessità che sia seguita una forma solenne essendo richiesta la forma pubblica o pubblica amministrativa la quale implica che tutte le operazioni di gara sono verbalizzate dal pubblico ufficiale autorizzato a ricevere gli atti con forza di titolo autentico alla stregua degli atti pubblici redatti dal notaio . Ciò implica che in via di principio non sono ammesse forme di gara atipiche rispetto a quelle consentite.

Il principio di effettività significa che il confronto non è solo apparente ma deve essere concreto e reale nel senso che i concorrenti devono poter partecipare alla pari e seriamente e ciò comporta l’esigenza di garantire tra i concorrenti stessi una effettiva concorrenzialità.

Il principio di continuità serve a garantire l’immediatezza dell’aggiudicazione che normalmente deve avvenire seduta stante. Questo per evitare influenze esterne e per preservare da eventuali manomissioni la documentazione di gara. Purtuttavia è ammessa la deroga al principio di continuità per la necessità di risolvere questioni giuridiche al di fuori della Commissione , per il monitoraggio dei requisiti economico finanziari che fisiologicamente richiede lo svolgimento della gara in più sedute nonché per particolari esigenze obbiettivamente impeditive quali i turni di ferie del personale nel periodo estivo .

Di grande rilievo anche per le successive considerazioni è il principio di segretezza che è strettamente collegato al principio guida di generale applicazione che è quello della par conditio. La par conditio va intesa nel senso che l’Amministrazione nel costituire le posizioni dei potenziali concorrenti deve fare in modo che risultino “procedimentalmente uguali” assegnando uguali condizioni. Tale principio viene in considerazione in modo particolare per i criteri di interprestazione e applicazione della lex specialis del bando al fine di garantire a tutti un trattamento non differenziato .

Al principio si ricorre come criterio teleologico per la determinazione dell’essenzialità delle prescrizioni formali ed opera in via sussidiaria nel caso in cui una formalità non sia richiesta a pena di esclusione .

Il principio di segretezza impone particolari formalità nella presentazione dei documenti e si pone come garanzia da ogni possibile alterazione del gioco della concorrenza. Pare opportuno ricordare che tale principio non è assoluto e inderogabile in particolare nell’ipotesi in cui deve essere coordinato con altri principi di rilevanza costituzionale quali ad esempio l’esecuzione di giudicati amministrativi. Nel caso si concreti un annullamento della procedura di gara è possibile procedere al rinnovo parziale della stessa anche laddove le buste fossero già state aperte .

2 Le formalità di presentazione della documentazione

Prima di affrontare il profilo relativo alle formalità di presentazione della documentazione pare opportuno soffermarsi, seppur brevemente, sul tema dell’esclusione dalla gara per violazione di clausole del bando alla luce della giurisprudenza più recente.

La lettura di alcune sentenze rivela un atteggiamento rigoroso: il bando vincola non solo i concorrenti ma anche la stessa amministrazione restando escluso qualsiasi margine di discrezionalità nell’applicazione delle singole clausole.

Nel bando di gara la stazione appaltante specifica, tra gli altri aspetti, le modalità di chiusura delle buste e del plico che le contiene. Si tratta di clausole che rispondono all’esigenza di garantire l’integrità della documentazione nonché la provenienza dell’offerta.

Tale profilo relativo alla modalità di presentazione delle offerte, con particolare riferimento agli aspetti formali, è stato affrontato dal TAR Emilia Romagna, Sez. I, n. 274/2007 che ha affermato il principio in virtù del quale le modalità di presentazione dell’offerta risultano idonee a soddisfare quelle che sono le prescrizioni relative alla sigillatura laddove le offerte stesse “siano chiuse in maniera tale da non poter essere manomesse (ovvero aperte e richiuse)” senza che restino tracce della manomissione.

Oggetto della controversia sono le contestazioni di una ditta partecipante alla vendita a corpo mediante asta pubblica, con il metodo delle offerte segrete, di un complesso immobiliare di proprietà della Fondazione agraria – sperimentale Castelvetri, amministrata dall’Università di Bologna ma dotata di personalità giuridica sua propria.

L’avviso d’asta prescriveva che i concorrenti, per poter partecipare alla gara, facessero pervenire un unico plico contenente due buste distinte relative rispettivamente all’offerta economica e alla documentazione. Plico e buste dovevano, a pena di esclusione , essere sigillati e controfirmati sui lembi di chiusura.

La ditta ricorrente, come si legge nel testo della sentenza, ha sostenuto la tesi in base alla quale “ le prescrizioni di bando relative al confezionamento delle offerte, imposte a pena di esclusione, sono state violate dalla Commissione di gara laddove ha ritenuto conformi a dette prescrizioni il plico e le buste presentati dalla società controinteressata, che invece non aveva provveduto alla prescritta sigillatura (intesa quale apposizione di segni o mezzi idonei ad evitare la manomissione), essendosi limitata ad incollare i lembi di chiusura”.

Il TAR richiama l’art. 75 del R.D. n. 827/1924 secondo cui nella procedura d’asta le offerte “per essere valide devono pervenire in piego sigillato”. La lettura della norma mette in luce che è lasciato alla discrezionalità della P.A. la specifica delle modalità di presentazione delle offerte e quindi, nel caso in cui l’Amministrazione non richieda nel bando determinate formalità quali, ad esempio, l’uso della ceralacca, la prescrizione stessa è da leggere nel senso che “il plico deve essere chiuso in modo ermetico”.

Ora, prima di ripercorrere le argomentazioni seguite dal TAR nel caso di specie, pare opportuno dare conto del fatto che non sussistono in materia orientamenti giurisprudenziali sempre univoci ed anche leggere gli stessi alla luce di quelli che sono i principi di gara che vengono in considerazione.

E’ stato sottolineato che le formalità di chiusura e sigillatura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti che partecipano ad una procedura di evidenza pubblica sono in linea di principio prescritte dai bandi di gara e questo non con una valenza formale quanto piuttosto” a garanzia dell’autenticità della provenienza della busta e del suo contenuto, così come le prescrizioni circa l’apposizione dell’offerta economica in apposita busta senza altri documenti trovano fondamento nel principio di segretezza” .

Il principio di segretezza dell’offerta che impone, come si è cercato di segnalare in precedenza, particolari formalità di presentazione delle offerte e mira a tutelare la P.A. e i concorrenti da possibili alterazioni della concorrenza . Tale principio non è rispettato sia in presenza di uno scambio di informazioni tra i concorrenti, sia in presenza di qualsiasi atto idoneo ad influenzare la scelta della P.A., a prescindere dalla effettiva influenza sull’andamento della gara .

Il requisito di cui si tratta, con riferimento alla sola offerta economica, non ammette equipollenti e richiede particolari formalità dalle quali non è possibile prescindere ditalché viola il principio il concorrente che per errore indichi il prezzo nello schema di contratto anziché nell’offerta economica sigillata .

Il TAR Lazio del 2004, in precedenza richiamato, ritiene che le prescrizioni circa l’apposizione dell’offerta economica in una busta trova fondamento nel principio di segretezza dell’offerta stessa fino al momento in cui la Commissione termina l’esame degli altri documenti richiesti dal bando al fine di escludere l’ipotesi che i lavori della Commissione siano “influenzati” dalla conoscenza dell’offerta nel rispetto dei principi di imparzialità e parità di trattamento degli offerenti . Lo stesso TAR assume una posizione di rigoroso formalismo nel momento in cui afferma che si tratta di prescrizioni sostanziali e cogenti che darebbero luogo all’esclusione del concorrente che non le avesse rispettate anche nel caso in cui il bando non prevedesse specificamente tale ipotesi. Viene tuttavia aggiunto che il rigoroso rispetto di tali prescrizioni va letto in combinato disposto con altri principi di cui è permeata la procedura di gara quali il principio generale della più ampia partecipazione alla gara al quale viene però riconosciuta la caratteristica di essere “recessivo” rispetto agli altri.

Il TAR Sicilia si è recentemente pronunciato sul caso in cui il plico sia stato correttamente confezionato ma, a seguito della consegna postale, siano saltati i sigilli a ceralacca. In tale ipotesi è stato sottolineato come l’affidamento al servizio postale della consegna del plico “comporta l’assunzione del rischio che la consegna non avvenga in modo corretto, salvo poi agire nei confronti del servizio stesso per farne valere le eventuali responsabilità.”

Con riferimento al tema in esame pare interessante richiamare anche le argomentazioni del TAR Trentino Alto Adige Sede di Trento che si soffermano su aspetti specifici relativi alle modalità di presentazioni delle offerte. In particolare viene sottolineato come, nel caso in cui la busta contenente l’offerta sia chiusa utilizzando colla, ovvero un materiale che non garantisce una sicura resistenza al calore e all’umidità, non possa in linea teorica essere esclusa l’ipotesi di manomissioni.

La giurisprudenza meno recente si era espressa per lo più nel senso che “qualora il bando e la lettera invito non consentano forme equipollenti o interpretazioni univocamente più liberali , la chiusura della busta, contenente la scheda segreta, mediante la mera incollatura dei lembi, ancorché controfirmata dall’interessato che la presenta, non realizza di per sé solo la chiusura con sigillo speciale, prescritta dall’art. 75 r.d. 23 maggio 1924 n. 827, sia perché a tale risultato si perviene mercè anche il sigillo di ceralacca con impronta – che costituisce un’ulteriore garanzia dell’autenticità della provenienza della busta e del di lei contenuto – sia perché l’adozione della sola incollatura, nel diminuire siffatta garanzia, non esclude la possibilità di manomissioni o sostituzioni delle buste.”

Riprendendo l’esame della sentenza di cui si tratta va certamente richiamato il passaggio in cui si dà conto del significato del termine sigillare ovvero “chiudere con un sigillo, mettere il sigillo a una chiusura” al quale si affianca il significato in senso estensivo che è quello di “chiudere bene, ermeticamente”.

Nel caso di specie il bando richiedeva la sigillatura e la controfirma delle buste, pertanto non essendo richiesto l’uso di sigilli particolari l’aspetto maggiormente rilevante è quello che attiene al tipo di chiusura utilizzato, in particolare sotto il profilo dell’idoneità ad evitare manomissioni.

A questo punto pare opportuno richiamare l’assunto in base al quale l’integrità, la segretezza e la provenienza della busta vengono garantiti dal cosiddetto “doppio sistema di garanzia”, formato dalla sigillatura (che può avvenire con ceralacca, scotch…) e dalla firma sui lembi di chiusura. Il Consiglio di Stato ha recentemente affermato che: “se è vero che l’Amministrazione ha la facoltà di richiedere il doppio sistema di garanzia (ceralacca e firma), è anche vero che, una volta osservata la formalità relativa alla ceralacca, la omissione della controfirma sui lembi, specie in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, non è in grado di pregiudicare interessi pubblici essenziali, e quindi dà luogo ad una irregolarità innocua. La verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, in una gara di appalto, non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (Cons. St. Sez. VI, 15 gennaio 2004 n. 107).”

Nel caso di specie il Collegio, esaminati gli originali delle buste utilizzate, ha verificato che le stesse erano chiuse in maniera tale “da non poter essere manomesse (ovvero aperte e richiuse) senza che restassero tracce della manomissione, incidenti in particolare sulla continuità grafica delle controfirme apposte” ed ha quindi respinto il ricorso della ditta che riteneva non conforme il confezionamento di tali offerte.

3- Riflessioni conclusive

Il Consiglio di Stato, ha anche recentemente ribadito che tutte le disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara debbono essere contenute nel bando, ovvero nella lettera invito o nei loro allegati.

Nel caso di specie non era stata specificata alcuna modalità di sigillatura particolare (ad es. l’apposizione di sigilli in ceralacca ), ma anche laddove le clausole diano indicazioni specifiche pare a chi scrive preferibile l’approccio di chi , dopo aver dato conto del fatto che la giurisprudenza più rigorosa in materia pare mossa dal “timore che la mancata applicazione del bando si traduca nella lesione della par conditio tra i concorrenti”, afferma che è opportuno distinguere le clausole del bando a seconda che prevedano o meno l’esclusione. In particolare laddove il bando preveda la comminatoria di esclusione per il mancato rispetto di una data formalità nella presentazione della domanda, il giudice amministrativo potrà esaminare la formalità in questione al fine di verificare se la stessa corrisponda realmente ad un interesse sostanziale. Ad esempio nell’ipotesi in cui il bando prescriva che le domande di partecipazione debbano pervenire all’ufficio protocollo dell’amministrazione committente, la consegna personale del plico non può essere ricompressa tra le cause di esclusione per il mancato rispetto dei principi di proporzionalità e favor partecipationis.

La pronuncia in esame si pone come un’interessante apertura verso quella che viene definita l’evoluzione dell’ordinamento “in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici”. Infatti parrebbe che, anche in materia di procedure ad evidenza pubblica, fatti salvi i principi generali ai quali si è fatto cenno e che naturalmente debbono garantire e orientare l’operato delle PP.AA., dovrebbero avere un ruolo non “recessivo” anche quelli che sono i principi che regolano l’agere amministrativo tra i quali in primis quello di semplificazione.

Va tuttavia dato conto del fatto che pronunce recenti si sono espresse ribadendo che la sigillatura con ceralacca della busta contenente l’offerta è posta per garantire la segretezza dell’offerta, la parità di trattamento dei partecipanti e la trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa per cui, in caso di espressa previsione del bando, la sua mancanza va sanzionata con l’esclusione. Più in generale la giurisprudenza ha a più riprese affermato che l’inosservanza delle prescrizioni di gara, con particolare riferimento alle modalità di presentazione delle offerte, comporta l’esclusione dalla gara solo nel caso in cui si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione o della par conditio dei concorrenti,

Il richiamato sistema di garanzia relativo alla modalità di presentazione dell’offerta, non considerando le aste elettroniche caratterizzate da una diversa procedura, potrebbe validamente continuare a trovare applicazione garantendo l’integrità, la segretezza e la provenienza della busta anche alla luce dei principi di semplificazione e divieto di aggravamento del procedimento. Ciò però comporta, come opportunamente il TAR Emilia Romagna ha fatto, un’attenta considerazione del significato del termine “sigillare” che deve essere letto in combinato disposto, con la prescrizione relativa alle controfirme. Nel caso infatti in cui il bando prescriva genericamente “sigillatura e controfirma” viene utilizzata “una endiadi, in cui la combinazione di una chiusura resistente (ad esempio mediante incollatura) e del segno grafico rappresentato dalla firma sui lembi di chiusura si traduce in una garanzia sufficiente ad assicurare l’ermeticità della chiusura stessa, cioè la sua non manomettibilità senza lasciare segni apprezzabili”.

Ex multis: M. Gallo, voce “Contratto di diritto pubblico”, in, Novissimo Digesto Italiano, UTET 1981, p. 644 ss.; F. P. Pugliese, voce “Contratti della pubblica amministrazione”, in, Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma 1988, p.1 ss, E. Mele, I contratti delle Pubbliche Amministrazioni, Giuffrè 2002, p. 107 ss.; R. Caranta, I contratti pubblici, Giappichelli 2004; R. Garofoli, V. De Gioia, Appalti e contratti: percorsi giurisprudenziali Giuffrè 2007; A. Sandulli (a cura di), Diritto Amministrativo applicato – Corso di diritto amministrativo (diretto da S. Cassese), Giuffrè 2005, p. 217 ss.

Cfr: S. Cassese, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffrè 2004, p. 307 ss. ; A. Massari – M. Greco, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Maggioli 2006, p. 9 ss.

R. Garofoli, V. De Gioia, Appalti e contratti: percorsi giurisprudenziali cit. p. 5.

Cfr. TAR Milano 5 maggio 1998, n. 922, in, www.giustizia-amministrativa.it.

Cons. Stato 14 marzo 2007, n. 1246, in, www.giustizia-amministrativa.it.

Il sindacato del giudice amministrativo non interessa il merito amministrativo in virtù della libertà della stazione appaltante di valutare discrezionalmente le esigenze alla base dell’affidamento. Sul punto: TAR Lecce 20 ottobre 2004, n. 7629, in, www.giustizia-amministrativa.it.

Sul punto, tra gli altri, D. Bortolotti, voce Contratti della amministrazione pubblica, in, Digesto delle discipline pubblicistiche, UTET 1989, p. 46 ss.

R. Caranta, I contratti pubblici cit. p. 295 ss. L’A. richiama la giurisprudenza sul punto e sottolinea come le prescrizioni del bando non siano da inquadrarsi come “normative” in quanto difettano dei caratteri di generalità e astrattezza.

E. Mele, I contratti cit. p. 112.

Sull’impugnazione del bando di gara: A. Sandulli (a cura di), Diritto Amministrativo applicato – Corso di diritto amministrativo cit, p.237 ss.

Cons. St., Sez. IV, 27 marzo 2002, n. 1747, in, Foro Amm. C.d.S. 2002, 662; TAR Lazio, Roma, Sez. II 17 gennaio 2007, n. 335, in, www.giustizia-amministrativa.it La sent. si esprime nel senso che il bando di gara, contenente clausole direttamente lesive dell’interesse dei partecipanti, che impediscono o rendono particolarmente gravosa la partecipazione va autonomamente impugnato, in considerazione del fatto che, direttamente da tali clausole emerge un pregiudizio attuale e concreto che determina in capo a chi intenda partecipare alla gara l’onere di impugnativa immediata senza attendere l’ulteriore corso della procedura, con il rischio di un’inutile dilatazione dei tempi del procedimento.

Sulla partecipazione alle gare, tra gli altri: F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006, p. 1241 ss.

Cfr. TAR Lazio 17 gennaio 2007, n. 335, in, www.giustizia-amministrativa.it: “ Il bando di gara d’appalto contenente clausole direttamente lesive dell’interesse dei partecipanti, nel senso di stabilire requisiti di partecipazione alla procedura selettiva che impediscono o rendono maggiormente gravosa la partecipazione medesima, va autonomamente ed immediatamente impugnato, atteso che direttamente da tali clausole emerge un pregiudizio attuale e concreto che determina in capo a chi intenda partecipare alla gara l’onere di impugnativa immediata senza attendere l’ulteriore corso della procedura, col rischio di un’inutile dilazione dei tempi del procedimento”.

P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, Maggioli 2005, p. 536 ss.

Sul punto: Cons. St., Sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 192, in, www.giustizia-amministrativa.it. Nella massima della sentenza si legge: “ Le clausole del bando di gara sono da considerarsi immediatamente impugnabili solo quando determinano ex se un pregiudizio al concorrente, nel senso di escluderlo dalla gara ovvero di rendere fin dall’inizio impossibile, a causa dei vincoli imposti all’attività della Commissione, un esito positivo della stessa.

Il ricorso amministrativo non è rimedio dato nell’esclusivo interesse oggettivo della giustizia, ma principalmente per tutelare le posizioni dei singoli, i quali non sono tenuti a denunciare l’illegittimità degli atti, della quale pure, abbiano conoscenza, se non nei limiti e nel momento in cui tale illegittimità si traduca concretamente in una lesione ai propri interessi”.

Per un’esaustiva disamina dei principi dei pubblici appalti: I principi dei pubblici appalti, in, Sistema Leggi d’Italia – Enti Locali (Banca Dati).

E. Ferrari (a cura di), I contratti della pubblica amministrazione in Europa, Giappichelli 2003; G. De Luca, Il nuovo codice degli appalti: le procedure ristrette si “aprono” nel solco dei principi comunitari, in, Nuova Rassegna n. 3/2007, p. 259 ss.

Sul punto: F. Botteon, Pubblicità e legittimo affidamento (note su una pronuncia “democratica” pienamente condivisibile ma con qualche paletto da fissare) nota a TAR Roma 30 giugno 2006, n. 5335, in, I contratti dello Stato e degli enti pubblici 2006, p. 558 ss.; G. Ferrari, Idonea pubblicità del bando di gara pubblica, nota a TAR Bari 9 marzo 2005, n. 995, in, Urbanistica e appalti 2005, p. 610 ss.

Cfr. O. Carparelli, Appalti: lex specialis, potere di scelta del contraente e tutela della concorrenza T.A.R. Sicilia, Sez. Palermo, sentenza 01.02.2006 n. 291, in, www.altalex.com.

Per un’analisi degli strumenti attraverso cui gli Stati tentano di “tenere sotto controllo” gli equilibri concorrenziali del cd. “sistema globale”: D. Agus, Un global governance della concorrenza, in, Rivista trimestrale di diritto pubblico 2007,p. 345 ss.

Così testualmente: TAR Sicilia, Sez. Palermo, 1 febbraio 2006, n. 291, in, www.giustizia-amministrativa.it , sentenza annotata da O. Carparelli, Appalti: lex specialis, potere di scelta del contraente e tutela della concorrenza, in, www.altalex.com.

M. Clarich, intervento a Convegno su “Il codice unico dei contratti” , Roma 11 maggio 2006, in, www.luiss.it. L’A. sottolinea come il principio di concorrenza assuma una centralità significativa nella nuova disciplina del Codice. Nel medesimo intervento viene richiamata la normativa di contabilità ispirata ai principi di convenienza amministrativa e imparzialità. Tali principi in base al codice parrebbero equiordinati, ma da una attenta lettura dei considerando della direttiva il valore della concorrenza assumerebbe una posizione sovraordinata rispetto ai principi stessi.

Cfr. A. Cancrini, P. Piselli, V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici, IGOP 2007, p. 169 ss.

In giurisprudenza TAR Basilicata 11 gennaio 2007, n. 273, in, www.giustiziaamministrativa.it: “…nei procedimenti di evidenza pubblica la contestuale (è necessaria quantomeno la redazione di un brogliaccio o di appunti manoscritti, che poi in un termine ragionevolmente breve devono essere trascritti in una forma più idonea) verbalizzazione delle operazioni di gara (non deve essere descritta minuziosamente ogni singola operazione, essendo sufficiente la descrizione delle operazioni fondamentali, tenuto conto del tipo di gara) costituisce un requisito sostanziale non surrogabile da altri elementi di prova , come per es. presunzioni e/o indizi, in quanto il verbale è l’unico documento in grado di attestare l’esistenza e/o la veridicità (infatti, poiché viene redatto da un pubblico ufficiale fa piena prova fino a querela di falso) degli atti e delle operazioni e che permette, nel modo migliore, di controllare successivamente le attività espletate”.

S. Betti, Il pubblico ufficiale rogante, Master Edizioni 2003; G. Di Pietro, L’attività rogatoria: il ruolo dell’ufficiale rogante tra limiti e nuove prospettive, in, Nuova Rassegna n. 8 del 16/04/07 p. 809 ss.

Così testualmente: P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, Maggioli 2003, p. 541.

TAR Lazio, 21 marzo 1997, n. 521, in, Foro Amm. 1997, 1224.

R. Travaglini, I requisiti generali e speciali dei concorrenti alle gare pubbliche e la loro verifica, in, I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, n. 2/2007, p. 161 ss.

Cons. St. Sez. V, 3 gennaio 2002, n. 5, in, Sett. Giur. 2002, p. 1.

L’espressione è di E. Mele, I contratti cit. p. 115.

Cons. Stato, Sez. Sez. VI, 6 ottobre 1986, n. 765, in, Cons. Stato 1986, 1593.

Il principio impedisce di prendere in considerazione chiarimenti che introducano nuovi elementi valutativi dopo la conclusione dei lavori della Commissione. Sul punto: Romito, La parità di trattamento tra gli offerenti e la possibilità di modificazione delle offerte, in, Riv. Trim. Appalti 1998, p. 118.

Sulle cause di esclusione: M. Greco, La qualificazione nei lavori pubblici, in, www.appaltiecontratti.it.

Cons. St., Sez. VI, 1 ottobre 2004, n. 6457, in, Foro Amm. CdS. 2004, 2911.

Cons. Stato 25 marzo 2003 n. 1551, TAR Calabria 4 luglio 2001 n. 1090 in, www.giustizia-amministrativa.it.

Cfr. Deliberazione n. 121 del 19/12/2006 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in, www.autoritalavoripubblici.it dove si legge “…omissis...secondo costante giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 marzo 2006 n. 1453) si ritiene che laddove l’amministrazione disponga in modo puntuale ed analitico le formalità e le modalità cui le imprese devono conformarsi per la presentazione dei plichi, con la previsione della sanzione, in caso della loro inosservanza, dell’esclusione dalla gara, non sussistono margini di interpretazione da parte della Commissione giudicatrice.

Unico limite al potere discrezionale dell’amministrazione di inserire nella disciplina di gara tutte le disposizioni ritenute più opportune per il perseguimento dell’interesse pubblico ad una regolare e trasparente procedura di gara, è dato dalla illogicità o arbitrarietà delle clausole stesse purchè la loro inosservanza non conduca ad una alterazione della par conditio.”

Cfr. Parere Regione Sicilia n. 243 del 1998, in, www.regione.sicilia.it. Nel parere vengono riportate alcune sentenze meno recenti sul punto.

TAR Lazio, 9 giugno 2004, n. 2058. in, www.giustizia–amministrativa.it. In dottrina: U. Bertoli, La chiusura delle buste nelle gare di appalto: sigillatura, controfirma e timbratura, in, www.csa-torino.it/quaderni. I trimestre 2006, p. 63 – 65.

Sul significato delle prescrizioni riguardanti sigillatura e controfirma: TAR Sicilia 14 luglio 2000, n. 1613, in, www.giustizia–amministrativa .it dove si legge: “il sigillo non adempie alla funzione di garantire la provenienza dell’offerta, in quanto tale scopo è assicurato dalla controfirma, mentre la diversa funzione di evitare abusive aperture delle buste ed eventuali sostituzioni del contenuto è soddisfatta dalla chiusura di esse con ceralacca, munita o meno di impronta di identificazione”.

Per i rapporti tra chiusura, sigillatura e controfirma delle buste: TAR Calabria 15 settembre 2005, n. 1411 e Cons. Stato 12 febbraio 1997, n. 105, in, www.giustizia-amministrativa.it.

Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, in, Foro Amm. 2001, 486.

Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 2002, n. 2599, in, Foro Amm. 2002, 1190.

Cons. Stato, Sez. VI, 17 luglio 2001, n. 3962, in, Foro Amm. 2001, 2061.

Cons. Stato, Sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 873, in, Foro Amm. 2002, 471.

Sugli adempimenti del seggio di gara: S. Luce, Il nuovo diritto degli appalti e delle concessioni pubbliche di lavori, servizi e forniture, Itaedizioni 2006, p. 57 ss.

La commissione di gara, come è stato precisato (Cons. Stato 24 maggio 2007, n. 2779, in, www.giustizia-amministrativa.it), può, fino al momento in cui non “perde la disponibilità degli atti di gara” rivedere il proprio operato al fine di correggere errori di cui ha, successivamente alla seduta di gara, preso atto. Amplius: M. Atellani, L’attività contrattuale della P.A., in, Lineamenti di diritto amministrativo (AA.VV), Istituto poligrafico e zecca dello Stato 2006, p. 785 ss.

Il principio di imparzialità è connaturato alla natura concorsuale del procedimento e comporta che tutte le volte che si deve procedere ad un giudizio tecnico – discrezionale siano determinati i criteri di valutazione. Sul punto: Cons. Stato, Sez. V., 2 luglio 1996, n. 868, in, Foro Amm. 1996, 2276; Cons. Stato, Sez. III., 11 febbraio 1997, n. 121 in, Foro Amm. 1998, p. 166.

Tale principio regola in modo particolare i criteri di interpretazione e applicazione della lex specialis del bando per garantire a tutti un trattamento tale da non pregiudicare in alcun modo le posizioni altrui. Tra gli altri: TAR Liguria, 1 luglio 1996, n. 237, in, Foro Amm. 1997, p. 861.

TAR Sicilia- Sez. Catania, 13 marzo 2006, n. 392, in, Foro Amm. 2006, 3, p.1133.

Sul profilo dell’apposizione dei sigilli unicamente nella busta interna contenente l’offerta cfr Cons. Stato 30 aprile 2002, n. 2299, in, www.giustizia-amministrativa.it.

TAR Trentino Alto Adige Sede di Trento, 13 febbraio 2006, n. 40, in, Foro Amm. 2006, 2, p. 492.

Cons. Stato 3 marzo 2001, n. 1222, in, www.giustizi-amministrativa.it; TAR Palermo 22 agosto 1994, n. 526, in, www.giustizia-amministrativa.it di cui si riporta la massima: “In materia di procedure di appalto, nessuna specifica norma impone la firma dei componenti la commissione di gara di appalto sul plico contenente l’offerta, stante che la segretezza dell’offerta stessa e il pericolo di manomissioni del piego che la contiene sono assicurati dalla prescrizione di cui all’art. 75 comma 4 del regolamento di contabilità generale dello Stato 23 maggio 1924 n. 827, secondo cui le offerte, per essere valide, devono pervenire in piego sigillato, sicchè, al riguardo, soltanto tale adempimento costituisce modalità essenziale, anche se nella prassi è invalso l’uso di siglare le buste contenenti gli atti di gara, alla stessa stregua di quanto avviene nel procedimento di concorso a posti di pubblico impiego, ove però, per la diversità delle operazioni rispetto a quelle concernenti le gare di appalto, l’art. 5 D.P.R. 3 maggio 1957 n. 686 prevede espressamente che i pieghi contenenti i temi siano suggellati e firmati esteriormente sui lembi di chiusura dai membri della commissione e dal segretario”.

Cons. Stato, Sez. VI, n. 2200, in, www.giustizia-amministrativa.it.

Cons. Stato, Sez. V, 21 settembre 2005, n. 4941, in, www.giustizia–amministrativa.it. .

Amplius: R. Garofoli, V. De Gioia, Appalti e contratti: percorsi giurisprudenziali cit. p. 55 ss.

Cons. Stato 11 maggio 2007, n. 2324, in, www.giustizia-amministrativa.it. Nel testo della sentenza si legge: “…l’apposizione dei sigilli, richiesta dal bando, non adempie in realtà alla funzione di garantire la provenienza dell’offerta, in quanto nel caso all’esame tale scopo è assicurato da ulteriori cautele, e cioè dalla controfirma sui lembi di chiusura dei plichi e dalla apposizione delle etichette identificative…”

TAR Bologna 17 gennaio 2007, n. 11, in, www.giustizia-amministrativa.it, dove si legge “…La chiusura in ceralacca, anche in mancanza di un’impronta sulla stessa, è del resto del tutto idonea a garantire le esigenze di riservatezza e segretezza cui è preordinata la chiusura della busta presentata per la partecipazione alla gara essendo parimenti garantita l’impossibilità di una manomissione del plico …”.

R. Caranta, I contratti cit., p. 303 ss.

Cons. Stato 25 gennaio 2003, n. 350, in, Foro Amm. CDS 2003, p.121 ss.

Cons. Stato, Sez. VI, 15 gennaio 2004, n. 107, in, www.giustizia-amministrativa.it.

TAR Napoli 23 gennaio 2007, n. 603, in, www.giustizia-amministrativa.it. In tale pronuncia viene richiamata la sent. n. 4941/2005 del Consiglio di Stato cit.

TAR Perugia, 11 luglio 2007, n. 553, in, www.giustizia-amministrativa.it dove si legge: “In materia di gare, le formalità relative alla presentazione delle offerte (comprese le modalità di chiusura dei plichi) in quanto dettate a pena di esclusione …omissis…appartengono alla categoria concettuale delle ‘forme sostanziali’ o ‘vincolate’, intendendosi per tali quelle la cui mancata osservanza rileva come fatto in sé, a prescindere da ogni indagine sugli effetti che ne siano derivati; esse si contrappongono alle ‘forme strumentali’ per le quali vige invece il principio dell’equivalenza e della utilità del conseguimento dello scopo.

Sulla distinzione tra forme sostanziali e forme strumentali si veda Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2005, n. 187 …omissis…che analizza i relativi concetti richiamando, fra l’altro, il diritto comunitario e quello francese e così definisce le ‘forme sostanziali’: si tratta di formalità procedurali che non ammettono equipollenti per il semplice motivo che l’ordinamento riconnette unicamente al fatto della loro precisa osservanza il valore di “prova” dell’avvenuto perseguimento di un determinato obiettivo, costituente il “valore” giuridicamente tutelato.”

G. Vespertini (a cura di), L’e-Government, Giuffrè 2004; F. Caringella- R. Garofoli, Codice Amministrativo, Giuffrè 2005.