Sommario:1.Premesse generali. – 2. Il risarcimento del danno ex art. 35  d.lgs n.80/98. – 3. La reintegrazione in forma specifica. –  4. Le posizioni di dottrina e giurisprudenza; a)la posizione del TAR Veneto; b)la posizione della Cassazione in ordine alla natura dei vizi procedimentali ; c)la posizione del TAR Lombardia.
5. Considerazioni conclusive. – 6. Art. 35 d.lgs n. 80/98 e Cass. n. 500/99.

1.Premesse generali

La legislazione in materia di Pubblica Amministrazione negli ultimi anni si è caratterizzata  per il tentativo di riformulare il rapporto tra privato e  pubblico potere, affinché le esigenze di trasparenza, efficienza e legalità della stesso divenissero effettive, in una prospettiva non più soltanto di supremazia della amministrazione nei confronti del cittadino, ma di sempre maggior avvicinamento della P.A. ai reali bisogni di quest’ultimo.Tale processo si è concretizzato nella emanazione  di leggi , quali la L. 142/90 o le c.d. leggi Bassanini n. 59/97 e n. 127/97, e da ultimo il d.lgs. n. 80/98, finalizzate  alla semplificazione, al decentramento, alla maggiore efficienza dell’attività amministrativa 
Fondamentale, in particolare, si è manifestata l’esigenza di invertire la tendenza, tradizionale nel nostro ordinamento, di esentare la P.A da responsabilità nei confronti del privato per gli atti illegittimi, dalla stessa  posti in essere, che ledessero interessi del privato meritevoli di tutela.
La tradizionale lettura del requisito dell’ ”ingiustizia del danno” prevista dall’art. 2043 del c.c., infatti, ostava a tale interpretazione , ritenendo fino a poco fa la giurisprudenza tutelabile per via aquiliana solo la lesione di diritti soggettivi, e non di interessi legittimi, e quindi fonte di risarcimento solo la condotta illecita della P.A., ma non quella illegittima.
L’innovativa sentenza della Cassazione n. 500/99 (1), che ha ribaltato tale orientamento ammettendo anche il risarcimento in seguito ad atti della  P.A lesivi di interessi legittimi, si inserisce perciò in un preciso indirizzo che  ha origine in sede legislativa.

2.Il risarcimento del danno ex art. 35 d.lgs 80/98
 
 Il d.lgs 80/98, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie in materia di pubblici servizi, edilizia ed urbanistica, ha previsto, all’art. 35 comma 1, che  nelle predette controversie il G.A. “dispone , anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”.
Non si tratta del primo intervento del legislatore volto a tutelare in via aquiliana la lesione dell’interesse legittimo, in quanto già la legge comunitaria 142/92 aveva previsto l’obbligo di risarcire i danni derivanti dalla violazione delle norme procedurali in materia di appalti pubblici di lavori e di forniture, disposizione estesa dalla direttiva CEE 142/92 e recepita dal d.lgs. 157/95 anche agli appalti di servizi, devolvendo tale giursidizione al G.A.
Tale disposizione è stata però abrogata dallo stesso d.lgs 80/98, che ha ricompreso  tale materia nella più ampia definizione di “pubblici servizi”, precisando ,all’art. 33 lett. e, che con tale termine si intendono, tra le altre , anche “le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale  o regionale”, devolvendo alla giurisdizione dello stesso G.A. , ex art. 35 , tutte le questioni patrimoniali conseguenziali.
Di particolare difficoltà tuttavia si presenta l’applicazione nella pratica di tale articolo, soprattutto laddove ci si soffermi sull’inciso ”anche attraverso la reintegrazione in forma specifica”.

3. La reintegrazione in forma specifica

La reintegrazione in forma specifica descritta nel citato art. 35 altro non è che una ipotesi speciale rispetto a quella generale prevista all’art 2058 c.c. , e costituisce forma di ristoro del danno alternativa rispetto al  risarcimento per equivalente (2043 c.c.), che rimane l’ordinaria forma di risarcimento.
Tuttavia perché la reintegrazione in forma specifica, che consiste nella condanna ad un facere  tendente al ripristino della situazione violata con l’atto illecito, possa legittimamente esperirsi, occorrono alcune condizioni.
Innanzitutto primo presupposto è che la parte danneggiata ne faccia espressamente richiesta.
L’ art. 2058 c.c. stabilisce che la parte danneggiata “può” chiedere che il ristoro del danno avvenga mediante reintegrazione in forma specifica, in alternativa alla ordinaria riparazione per equivalente.
Percio’ anche con riguardo alla reintegrazione in forma specifica prevista dall’art. 35 d.lgs. 80/98 occorre, unitamente alla impugnazione dell’atto lesivo, una esplicita richiesta in tal senso nell’atto introduttivo del giudizio amministrativo, o anche successivamente con atto ritualmente notificato alla controparte, idoneo ad instaurare il contraddittorio secondo le regole del giudizio amministrativo (TAR Lombardia 10 giugno-14 ottobre 1999) (2).
Altra condizione per l’esperimento della reintegrazione è che la prestazione non sia eccessivamente onerosa per il debitore, ovvero il sacrificio economico necessario per il risarcimento in forma specifica non superi in maniera eccessiva il valore da corrispondere in base al risarcimento per equivalente, valutazione questa che spetta al giudice.
Ulteriore e fondamentale requisito consiste nella possibilità, in tutto o in parte, di tale reintegrazione in forma specifica.

3.Le posizioni di dottrina e giurisprudenza.

Con riferimento alla reintegrazione nel giudizio amministrativo è da sottolineare come, secondo parte della dottrina, una volta richiesta dall’interessato, essa investe il G.A. della valutazione  circa tale possibilità, totale o parziale, attribuendogli una valutazione di merito in quanto sostitutiva di una scelta spettante all’amministrazione, mediante l’attribuzione dell’appalto direttamente al soggetto illegittimamente escluso.
Ad avviso di questa dottrina (Moscarini)(3), tale potere di sostituzione dell’aggiudicatario sussisterà non solo nel caso in cui , una volta eliminato il vizio che rende illegittimo l’atto, nessuna discrezionalità può attribuirsi all’amministrazione, per cui diviene automaticamente individuabile il legittimo aggiudicatario in base a puri criteri aritmetici;ma tale potere di sostituire la scelta viziata della P.A permane anche nel caso in cui l’aggiudicazione costituisce esercizio di potere discrezionale, ed anche qualora sia già intervenuto un contratto di diritto privato tra amministrazione e aggiudicataria.Il giudice in sostanza potrà in questi casi effettuare una valutazione di merito, di opportunità sulla scelta dell’amministrazione, sostituendovi la propria .Si sostiene infatti che l’art 35 d.lgs 80/98 attribuirebbe al giudice amministrativo una giurisdizione non solo esclusiva, ma di merito, similmente a quella prevista dallo strumento dell’ottemperanza, di cui la reintegrazione in forma specifica ex art. 35 d.lgs 80/98 costituirebbe una specie di anticipazione.
La giurisprudenza su questo punto ha espresso valutazioni discordi.

a)la posizione del TAR Veneto.

Conforme alla dottrina sopra espressa, è TAR Veneto 9/2/1999 (4), in cui il G.A., dopo aver preventivamente annullato, perché illegittimo, un provvedimento di aggiudicazione di  licitazione privata, sebbene la prestazione fosse ancora in corso di esecuzione da parte dell’aggiudicataria, ha disposto direttamente la sostituzione della stessa , indicando la ricorrente quale legittima aggiudicataria della fornitura oggetto della licitazione .
Stabilisce la sentenza infatti che ”il ristoro della posizione della ricorrente può sicuramente avvenire in forma specifica, ancorché la fornitura di medicinali di cui si controverte sia attualmente in atto ad opera della controinteressata.(omissis) La Asl n. 3 di Bassano del Grappa provvederà ad attribuire l’appalto di cui trattasi alla ricorrente per l’intera durata prevista dal bando.”
In sostanza, ad avviso di questa giurisprudenza, la “possibilità” della prestazione ,requisito richiesto per l’operatività  della reintegrazione in forma specifica, sussiste finchè la prestazione stessa non si è materialmente esaurita, potendo il G.A., in seguito all’annullamento dell’atto illegittimo del procedimento, sostituire l’aggiudicataria anche se ci si trovi già in presenza della fase contrattuale del rapporto con la P.A, e di sostituirsi  anche  nelle valutazioni discrezionali della P.A nella scelta dell’aggiudicatario. 

b)La posizione della Cassazione in ordine alla natura dei vizi procedimentali.

Occorre tuttavia soffermarsi ancora sul significato di prestazione “possibile in tutto o in parte”, ed esaminare l’orientamento opposto rispetto a quello espresso da TAR Veneto. A questo proposito bisogna distinguere due situazioni.

1)Si può verificare infatti che la sentenza del G.A. sia chiamata ad intervenire subito dopo la gara illegittimamente espletata ma prima della stipulazione del contratto tra amministrazione e primo aggiudicatario ovvero prima del momento in cui la amministrazione, avvalendosi di un vincolo contrattuale efficace in forza della sola aggiudicazione , ne inizi l’esecuzione con lo strumento della c.d. consegna sotto le riserve di legge.In questo caso la pronuncia del G.A. che annulla l’illegittima aggiudicazione produrrebbe il suo effetto soltanto sul provvedimento di aggiudicazione, quindi ancora in fase di evidenza pubblica, e non su di un contratto.In tale situazione il G.A. potrebbe perciò direttamente  stabilire che la gara avrebbe dovuto aggiudicarsi a favore del ricorrente, disponendo che così avvenga la restituzione in forma specifica.

2)Nel caso in cui invece il G.A. sia investito di una richiesta di risarcimento in forma specifica in cui, avvenuta l’aggiudicazione, ci si trovi già in presenza di un contratto, o di un inizio di esecuzione dello stesso attraverso lo strumento della consegna con riserva, bisogna domandarsi se effettivamente l’annullamento dell’atto illegittimo del procedimento travolga anche il contratto di diritto privato già stipulato.
Su tale questione la prevalente dottrina amministrativista è di avviso negativo, in quanto i vizi del procedimento, previsti per la tutela dell’interesse pubblico, attengono unicamente alla sfera della illegittima formazione della volontà di contrarre della P.A., e possono soltanto configurarsi, rispetto al contratto poi stipulato con l’aggiudicataria, come vizi che determinano la annullabilità o la nullità relativa dello stesso, ed in quanto tali rilevabili unicamente dalla P.A. che ha dato avvio al procedimento.
La giurisprudenza della Cassazione in tal senso è costante.
La sentenza n. 2482/96, ad esempio,  ha stabilito il principio di diritto per cui la stipulazione di un contratto da parte della P.A., preceduta da vizi del procedimento amministrativo, ne comporta l’annullabilità rilevabile esclusivamente da parte dell’amministrazione, con la possibilità di convalida ai sensi dell’art. 1444 c.c. .
La stessa sentenza, in una precedente passaggio, ha precisato che “è orientamento costante e pacifico di questa corte che i vizi del procedimento amministrativo che precede, accompagna e segue il compimento dell’attività negoziale della pubblica amministrazione o incidono sull’efficacia del negozio (come avviene per quanto riguarda approvazioni e controlli) o ne provocano la semplice   annullabilità relativa, e cioè rilevabile esclusivamente ad iniziativa della stessa pubblica amministrazione, analogamente a quanto previsto dall’art. 1441 cc.”.
Ad analoghe conclusioni perviene Cass. sez.II 4269/96 (6), per cui innanzitutto, “l’obbligo di rimuovere il contratto di diritto privato stipulato in base ad una deliberazione annullata nel giudizio amministrativo non si traduce in un diritto soggettivo in capo al terzo estraneo al contratto per il solo fatto che costui aveva un interesse  legittimo da tutelare nella fase di formazione di volontà dell’Ente”.
Riguardo poi alla natura dei vizi del procedimento, la sentenza conferma il precedente indirizzo per cui trattasi di vizi di annullabilità, in quanto le norme sulla formazione della volontà sono poste a tutela della sola  P.A., sicchè soltanto essa, a norma dell’art. 1441 cc, può chiedere l’annullamento del contratto stipulato.Infatti “ gli atti amministrativi i quali devono precedere la stipulazione dei contratti iure privatorum della P.A. non sono altro che mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell’ente pubblico”.
Dall’analisi di queste sentenze in sostanza verrebbe a cadere la tesi di quella dottrina, e di parte della giurisprudenza, che ammette la possibilità per il G.A. ,investito di richiesta di risarcimento in forma specifica ex art. 35, di sostituirsi all’amministrazione, effettuando una valutazione di merito, ed indicare direttamente l’avente diritto all’aggiudicazione, quando ci si trovi di fronte a un contratto già stipulato ed i criteri per determinare il nuovo aggiudicatario non siano puramente aritmetici, ma residuino margini di discrezionalità.

b)La posizione del TAR Lombardia

L’ indirizzo giurisprudenziale espresso dalla Cassazione è alla base di diverse decisioni del G.A. in ordine alla  richiesta di reintegrazione in forma specifica ex art. 35 d.lgs. 80/98.
In questo senso è TAR Lombardia sez. III 23/12/1999 n. 5049 (6), che, investito della richiesta di annullamento di un contratto, viziato da illegittimità del procedimento,  tra P.A. e aggiudicataria, ha dichiarato la propria carenza di  giurisdizione a favore di quella del giudice ordinario, rimanendo circoscritta la giurisdizione del G.A. alla sola procedura di gara .
 Richiamandosi poi alle sentenze della Cassazione citate, l’organo amministrativo giudicante ha stabilito che il risarcimento in forma specifica mediante assegnazione dell’appalto alla ricorrente rimanga precluso dall’avvenuta stipulazione del contratto; contratto che rimane comunque annullabile, in sede civile, da parte della sola P.A., ma che non è automaticamente caducato in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione.
Oltre a ciò il TAR  rileva  che il vizio della procedura amministrativa, in presenza di un contratto iure privatorum,  rende comunque annullabile l’intera gara,  ma impedisce di riscontrare in capo alla ricorrente una pretesa all’aggiudicazione.
L’illegittimità della gara stessa in questi casi può dar luogo solo a risarcimento parziale per equivalente, a ristoro della cosiddetta perdita di chance.
Lo stesso organo giudicante nella sentenza 10 giugno- 14 ottobre  1999, aveva espresso gli stessi principi, dichiarando inammissibile la domanda di risarcimento in forma specifica, oltre che per la mancanza di una esplicita richiesta in tal senso della ricorrente, per il consolidato principio giurisprudenziale  che i vizi del procedimento non possano travolgere l’avvenuta stipulazione del contratto di diritto privato, che è e rimane comunque annullabile ad iniziativa della sola P.A.
Anche nel caso di specie, similmente a quanto successivamente stabilito dallo stesso organo, proprio a causa della esistenza di un contratto in corso di esecuzione tra amministrazione e aggiudicataria, il G.A. aveva dichiarato inammissibile anche la rinnovazione della gara illegittimamente espletata, rinnovazione che ad avviso di tale sentenza costituirebbe comunque una forma di reintegrazione in forma specifica ormai preclusa.Alla ricorrente illegittimamente esclusa, in casi come questo, spetterebbe unicamente una riparazione per equivalente secondo quanto previsto dallo stesso art. 35 d.lgs. 80/98, sempre con riferimento non al danno integrale, ma limitatamente alla c.d. “perdita di chance”.

4.Considerazioni conclusive.

In base a quanto sopra esposto, ed alle sentenze citate, si possono perciò avanzare alcune conclusioni in ordine alle condizioni di possibilità, ad avviso del condivisibile orientamento del TAR Lombardia, di esperire la reintegrazione in forma specifica da parte del G.A..
Se il G.A. sarà investito di richiesta in tal senso dal ricorrente, unitamente alla impugnazione degli atti del procedimento illegittimi, ma non sia stato ancora stipulato un contratto tra P.A. e aggiudicataria, il giudice stesso potrà pronunciare, previo annullamento degli atti viziati, la condanna alla reintegrazione in forma specifica.
Tale reintegrazione in forma specifica potrà avvenire in via diretta mediante sostituzione dell’aggiudicatario determinato con il ricorrente stesso , se  risulta avente diritto alla aggiudicazione e possa determinarsi con puri criteri matematici, senza residui margini di discrezionalità della P.A.
Nel caso in cui invece l’avente diritto non possa essere individuato in base a tali criteri, perché residuano margini di discrezionalità in ordine alla scelta dello stesso, il G.A. potrà, annullati gli atti del procedimento illegittimi, solamente rinnovare la gara ,il cui nuovo procedimento dovrà tener conto dei vizi censurati. 
In ambedue i casi tale intervento del G.A. sarà possibile in quanto non ci trovi in presenza di un contratto iure privatorum già stipulato tra P.A. e aggiudicataria. 
Nel caso opposto, cioè nel caso in cui il G.A. sia chiamato ad intervenire quando l’illegittima procedura sia già sfociata nella stipulazione del contratto, o sia avvenuta la c.d. esecuzione sotto le riserve di legge, il giudice non potrà annullare tale contratto, poiché la sua giurisdizione si circoscrive alla sola procedura di gara.Resterà la possibilità, per la sola P.A., di adire il Giudice ordinario per far valere la annullabilità dello stesso, ex art. 1441 cc., o di convalidarlo, ex art. 1444 cc.
Per quanto riguarda la reintegrazione in forma specifica, sia nella forma della sostituzione diretta dell’aggiudicatario sia mediante rinnovazione della gara, essa resterà comunque preclusa al G.A. proprio in virtù dell’avvenuta stipulazione del contratto di diritto privato, che non potrà ritenersi travolto dai censurati vizi di legittimità del procedimento.
Tale illegittimità non andrà comunque esente da responsabilità, operando in questi casi, proprio perché non più possibile il ristoro in forma specifica, il risarcimento per equivalente previsto dallo stesso art. 35 ;risarcimento che dovrà coprire non  integralmente il danno subìto, ma sarà solamente commisurato alla “perdita di chance”  che la ricorrente aveva di aggiudicarsi la gara stessa.

6.Art. 35 d.lgs n. 80/98 e Cass. n. 500/99

Alcune considerazioni  si pongono in ultimo in merito al rapporto al risarcimento per lesione di interessi legittimi ex art 35 d.lgsl 80/98 e la innovativa sentenza n. 500/99 della Cass. che ha ammesso la tutela, ex art. 2043 cc, degli interessi legittimi lesi dalla illegittima attività della P.A, mediante l’ampliamento della  nozione di “ingiustizia del danno” prevista da tale articolo. Bisogna premettere innanzitutto che la nuova lettura operata dalla Cass. dell’art. 2043 cc. non intacca la giurisdizione esclusiva devoluta al G.A. ex d.lgs. 80/98. 
Perciò la giurisdizione per il risarcimento dei danni da attività illegittima della P.A., in seguito al d.lgs n. 80/98 ed alla sentenza n. 500/99 della Cassazione, é devoluta: 
1) al G.O, per i processi pendenti alla data del 30 giugno 1998 ;
2) al G.A., per i processi pendenti a partire dal 1° luglio 1998 nelle materie di sua giurisdizione esclusiva;
3) al G.O., per i giudizi iniziati dal 1° luglio 1998 nelle materie non devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A.  
Il G.O., condannando la P.A. al risarcimento dei danni ex art. 2043 cc, disapplicherà il provvedimento illegittimo, senza che sia necessario il preventivo annullamento dell’atto da parte del G.A.,  venendo a tutelare perciò in forma  esaustiva la posizione del soggetto leso dalla illegittima azione dell’amministrazione (7).

(1) in il Sole 24 ore -Guida al diritto, 7 agosto 1999, pag.36 e ss. ,con ampio commento di S. Mezzacapo, G. Caruso, G. De Paola, M. Finocchiaro.
(2) sul sito “Diritto & Concorsi” (http://users.iol.it/udibenedetto)
(3) vedi Moscarini, ”Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione”, Riv. Diritto Proc. Amm., 1998, pag.819 ss.;sullo stesso argomento, ma di avviso contrario vedi anche E.A. Apicella, “Giurisdizione esclusiva su concessioni di beni pubblici e risarcimento del danno tra orientamenti giurisprudenziali ed innovazioni del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80”, in Foro Amm.1998, pag.2644 e ss. 
(4) in Trib. Amm. Reg., 1999, I, pag.1351
(5) in Repertorio Foro Ital. 1996, I, pag.405
(6)sul sito “Diritto & Concorsi” (http://users.iol.it/udibenedetto)
(7)sulla giurisdizione del G.A e del G.O. in materia di risarcimento del danno da interessi legittimi, vedi G. Cugurra “Risarcimento dell’interesse legittimo e riparto di giurisdizione”, in Dir. Proc. Amm., 2000, I, pag.1