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Dottrina |
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Prefazione Quando l’amico e collega Antonio Plaisant, tra una cena romana in famiglia e una vacanza subacquea nel mare mozzafiato della “sua” Sardegna, mi ha parlato del libro ancora in gestazione e mi ha fatto leggere in anteprima l’indice di alcuni capitoli, ho immediatamente percepito la novità del metodo seguito. Ho perciò accolto come un onore il compito di presentare questo manuale significativamente intitolato “Dal diritto civile al diritto amministrativo”. Io avrei aggiunto “e ritorno”. Questo libro non vuole essere una pubblicazione “accademica”, come ci spiega lo stesso Autore, ma un testo destinato soprattutto a chi prepara i concorsi superiori e alle professioni legali. Soprattutto è un testo con una visione sistematica e un approccio olistico. I miei studi universitari e la successiva preparazione dei concorsi risalgono a trent’anni fa. Nella manualistica dell’epoca il diritto civile e il diritto amministrativo erano due mondi tendenzialmente separati e non comunicanti. I rapporti paritari e simmetrici da una parte, le relazioni asimmetriche connotate dal potere pubblico dall’altra. Era un vezzo che poteva far guadagnare un voto all’esame o un punto al concorso pubblico, fare qualche collegamento tra i due ambiti, e discettare, ad esempio, degli interessi legittimi nel diritto privato ovvero della teoria del negozio giuridico applicata al provvedimento amministrativo. Non si avvertiva, però, una necessità vera e propria di “esplorazione comune” dei due campi. Con il passare degli anni il vezzo è diventato necessità, per ragioni molteplici: - il modificarsi dei modelli di azione della pubblica amministrazione, che non sempre opera come autorità ma sempre più spesso ricorre a moduli convenzionali, a istituti privatistici; - la parallela, e per certi versi simmetrica, evoluzione del diritto civile, che oggi tende a utilizzare “parametri oggettivanti”, un tempo tipici del solo diritto pubblico, con il conseguente aumento del tasso di controllo del legislatore e del giudice (ad esempio, sui vizi di nullità, sul divieto di abuso del diritto e sul canone di buona fede); - l’innesto, nei diritti nazionali, del diritto comunitario, a sua volta frutto di mediazione tra sistemi giuridici differenziati, molti dei quali non conoscevano, all’inizio del percorso, un diritto amministrativo nettamente separato da quello comune; - il conseguente impatto della giurisprudenza di Corti sovranazionali, che, dovendo semplificare i principi a fronte di una molteplicità di regolamentazioni nazionali, affermano pragmaticamente l’effettività della tutela e dei rimedi, per quanto elaborate, raffinate, bizantine, possano essere le regole processuali interne. In definitiva, esiste una pubblica amministrazione che a volte opera come autorità, a volte in posizione paritaria, a volte utilizza il “suo” diritto amministrativo, a volte il diritto civile, ed esiste, di volta in volta, un giudice civile, o uno amministrativo, a occuparsi delle liti tra cittadini/imprese e pubblica autorità. In un’epoca di globalizzazione economica e sociale, il diritto è chiamato a occuparsi di fenomeni globali: sempre meno la lite del singolo individuo, sempre più contenziosi di massa, seriali; sempre più la tutela di quelle masse che sono i consumatori, gli utenti di servizi pubblici, le vittime di disastri ambientali, gli immigrati, gli sfollati. Con un Parlamento che, citando un giudice supremo inglese, fa le leggi across the square, restituendo plasticamente l’immagine della continua mediazione tra molteplici interessi in conflitto, quasi si trattasse di frettolosi mercanteggiamenti in una pubblica piazza. Sicché, non sempre queste leggi si preoccupano delle qualificazioni e categorie giuridiche, del distinguo tra diritto civile e diritto amministrativo. Il che poi non è necessariamente un male. Se la pubblica amministrazione è sempre più spesso il soggetto con cui si confrontano cittadini e imprese, se i primi trovano sempre più spesso davanti a sé grandi poteri, pubblici o privati che siano, se i diritti fondamentali sono sempre più messi a rischio dall’esercizio, o non esercizio, di poteri, lo studio del diritto non si presta più a rigide categorizzazioni e distinzioni. Con questo approccio, il libro di Antonio Plaisant ci restituisce una visione unitaria, percorrendo, attraverso l’esame della giurisprudenza e della dottrina, la storia di molti istituti giuridici, nella cui ricostruzione gli amministrativisti hanno usato la “cassetta degli attrezzi” dei civilisti e, viceversa, i secondi hanno talora dovuto chiedere in prestito ai primi i ferri del mestiere. Non di rado principi del diritto amministrativo sono stati affermati dal giudice civile ovvero quest’ultimo ha dovuto cedere a canoni tipici del giudizio amministrativo. Il libro, come ogni buon manuale, ci racconta istituti basilari nell’approccio allo studio del diritto, quali le posizioni giuridiche soggettive, i soggetti, l’atto/negozio, la tutela. E per ognuno di tali istituti l’accostamento tra diritto civile e diritto amministrativo rende evidente la sorprendente osmosi e interazione tra i due ambiti, cominciando dalla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, ignota alla restante parte dei Paesi europei. Distinzione sempre meno chiara da quando, dapprima il diritto comunitario, a partire dal 1992, ha imposto al legislatore italiano di introdurre la tutela risarcitoria nei pubblici appalti comunitari: quella “tutela risarcitoria” che l’Europa concepisce tout court, senza dogmi e categorie, che diventa però “tutela risarcitoria dell’interesse legittimo” per la scienza giuridica italiana. E allora proprio il giudice civile ha generalizzato la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, seguito a ruota dal legislatore, per cui, a partire dai primi anni 2000, è iniziata una nuova elaborazione, che ha toccato gli elementi dell’illecito, il danno risarcibile, le tecniche risarcitorie: lo strumentario del giurista amministrativo è stato inevitabilmente il codice civile. Antonio Plaisant ci racconta molto bene come nel diritto amministrativo si utilizzino, non sempre secondo i dettami classici, gli artt. 1227, 1337, 1338, 2043 del cod. civ. Quanto ai soggetti, il confine tra ente privato e pubblica amministrazione, ancora una volta sotto la pressione del diritto comunitario, è sempre meno netto. Per mutazione genetica ecco nascere gli ibridi che vanno sotto il nome di organismo di diritto pubblico, società pubblica, in house, mista, per tacere delle sigle PPP, IPPP, CPPP (partenariato pubblico e privato, nelle due varianti istituzionale e contrattuale). Questa sorta di organismi geneticamente modificati richiede ai giudici, sia civili che amministrativi (e senza voler qui chiamare nella partita quelli penali, tributari e contabili), un paziente lavoro di analisi per individuarne il sesso. E talvolta il giurista non può che arrendersi, attribuendo il sesso X, né pubblico né privato per intero, ma di tutto un po’. Veniamo all’atto, al negozio giuridico e al contratto, sempre più acrobaticamente “a cavallo” tra diritto privato e pubblico. Esempio emblematico l’appalto cd. pubblico, l’antesignano degli ibridi, con la sua fase di evidenza pubblica sino alla stipulazione e la sua natura privatistica dopo la stipulazione. Ma nemmeno esattamente così, a un’analisi più di dettaglio. Basti solo ricordare l’annosa vicenda della sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, che ha visto accanirsi dottrina e giudici sulla natura giuridica del vizio contrattuale, pescando a piacimento dal codice civile gli istituti della nullità, assoluta e relativa, annullabilità, inopponibilità. Finché, ben più pragmaticamente, il diritto comunitario ha imposto di parlare dei soli effetti del vizio di inefficacia, peraltro “a geometria variabile”, a prescindere dalla qualificazione giuridica del vizio. Come a dire: la febbre c’è, non sappiamo se è virale o batterica, e nemmeno ci interessa, né abbiamo nemmeno il tempo per appurarlo, per intanto somministriamo aspirina e antibiotico, che va bene comunque. Altro istituto emblematico è l’acquisto del bene immobile, con i due modelli, un tempo agli antipodi, dell’acquisizione coattiva mediante espropriazione e dell’acquisizione volontaria mediante compravendita. Ma il contesto vede sempre più esteso l’utilizzo della cessione volontaria e dell’indennità a prezzi di mercato, sino addirittura all’abbandono del modello espropriativo legale per far spazio a nuove creazioni, come la “perequazione urbanistica” e le sue superfetazioni civilistiche, come i “diritti edificatori”. Ne è passata di acqua sotto i ponti da quando fu rispolverato l’istituto civilistico dell’accessione, espressione del principio d’altri tempi omnia quod inaedificatur solo cedit, ora pressoché inapplicato prima di tutto perché, in tempi di risorse scarse e complessità burocratica, solo a un folle verrebbe in mente di costruire su suolo altrui. E l’accessione, che solo gli studenti più diligenti, almeno ai miei tempi, preparavano per l’esame di diritto privato, conobbe il suo momento di gloria quando diventò, nel diritto pubblico delle espropriazioni, l’accessione “invertita”. Da essa sono poi figliate altre costruzioni, sempre attingendo al codice civile: non sarà l’ultima, forse, la “rinuncia abdicativa” di cui proprio ora si discute. Infine, la tutela giurisdizionale: la difficoltà di tracciare un netto confine tra diritto civile e amministrativo ha come conseguenza immediata e diretta quella di distinguere tra ambito di intervento del giudice civile e del giudice amministrativo. Il “riparto di giurisdizione” è la questione prima in ogni processo in cui sia parte una pubblica amministrazione, convenuta ora davanti al primo ora davanti al secondo. Non solo: le azioni, i riti processuali, il tipo di tutela erogabile dal giudice, tendono ad assimilarsi. E, poi, la recente ricognizione normativa dei riti speciali davanti al giudice civile: la maggior parte hanno come convenuta la pubblica amministrazione e in essi viene in rilievo l’atto amministrativo, talora non come mera occasione per accedere al rapporto, ma come oggetto principale di un rito impugnatorio. E talora persino allo stesso giudice civile viene attribuito il potere di annullare il provvedimento, in deroga all’impostazione tradizionale secondo cui solo il giudice amministrativo aveva tale potere. Per converso davanti al giudice amministrativo si fanno strada petita ulteriori rispetto a quella tradizionale di annullamento, fino a pochi anni fa inconcepibili: l’azione risarcitoria autonoma, l’azione di adempimento, l’azione di accertamento, l’applicazione di sanzioni dissuasive o punitive, come l’astreinte, o le sanzioni pecuniarie o interdittive applicate a pubbliche amministrazioni responsabili di aggiudicazioni illegittime; sullo sfondo le recenti pronunce delle Sezioni Unite che, nel frattempo, ampliano il potere di rilievo d’ufficio del vizio di nullità del negozio giuridico. In entrambe le giurisdizioni si affrontano temi epocali, nell’era in cui si chiede al servizio giustizia qualità e tempestività ma la crisi economica non consente gli appropriati investimenti. Temi quali l’eccesso di contenzioso, l’arretrato, i costi di accesso alla giustizia, la scarsezza di investimenti. E si utilizza uno strumentario comune basato sui principi: la giustizia come risorsa scarsa da allocare in modo efficiente, l’economia processuale, la sinteticità degli atti, il divieto di abuso del diritto processuale. Si coglie così, ancora una volta, l’utilità di questo manuale, che riesce a sistematizzare la complessità di un’eterogenea massa normativa in continuo cambiamento, aiutandoci con i principi e le categorie del diritto. Un diritto che - sempre più spesso sintesi di osmosi e incursioni reciproche tra civile e amministrativo - esige la capacità di percorrere la linea di confine senza smarrirsi d’animo, con lo spirito di chi non perde di vista le coordinate e riesce a rintracciare il percorso degli istituti sin dentro i loro processi di ibridazione e contaminazione. Rosanna De Nictolis Febbraio 2016 Introduzione
dell’autore L’idea di questo libro nasce dalla mia esperienza di magistrato, prima ordinario e ora amministrativo, ma soprattutto dalla mia attività di docenza dedicata a coloro che preparano i concorsi per le magistrature e ai professionisti legali, durante la quale ho avvertito l’esigenza diffusa di un testo di taglio sufficientemente sintetico che utilizzi il diritto civile (anche) come base di partenza per affrontare gli istituti “al confine” con il diritto amministrativo. Difatti le due discipline, per certi versi “in corso di allineamento”, si muovono lungo uno sky-line frastagliato, che a volte può sconcertare, lungo il quale si intrecciano concetti di matrice comune. Si mettono in risalto, sempre partendo dai principi fondanti, spunti critici e chiavi di lettura comparate che mostrano come il “polso di tale complessità” sia fondamentale per la comprensione e la memorizzazione, ma soprattutto ai fini di una stesura più brillante e incisiva delle prove concorsuali e degli stessi atti giudiziari: l’obiettivo di fondo è quello di rendere la preparazione, e il conseguente elaborato scritto, più solidi, originali e interessanti. I contributi giurisprudenziali, specie più recenti, sono fondamentali, ma solo se adeguatamente inseriti nel contesto logico e concettuale, in una dimensione “di sistema”: nel libro troverete molte delle ultime sentenze della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, aggiornate sino a febbraio 2016, sempre però rapportate alle problematiche generali di riferimento. È fondamentale privilegiare i sedimenti di quella “comune piattaforma concettuale” sulla quale le faglie del diritto civile e del diritto amministrativo stanno cercando un punto di equilibrio, non senza inevitabili “scosse di assestamento” -a volte veri e propri terremoti- che il sismografo dell’operatore del diritto può rilevare e riordinare. Nella speranza che lo sforzo profuso risulti utile a quanti vorranno servirsene, ringrazio tutti coloro che hanno consentito a questo testo di vedere la luce, in primo luogo l’Editore, l’amica e collega Rosanna De Nictolis che ha impreziosito il testo con la sua autorevole prefazione, l’avv. Pier Gavino Sechi per la sua fondamentale opera di consiglio e revisione dell’intero libro, nonché l’avv. Simone Pietro Loi per la revisione finale del primo e del settimo Capitolo. Ringrazio anche il “mio” Presidente e amico Francesco Scano, senza il quale non credo sarei riuscito a redigere compiutamente il quinto Capitolo, l’amico e collega del TAR Pescara Massimiliano Balloriani per il suo perfetto intervento sul sesto Capitolo, nonché l’amico e collega di sezione Giorgio Manca per il suo puntuale “affinamento” del settimo Capitolo.
L’Autore Antonio Plaisant Indice generale dell’intera opera Capitolo
I. Posizioni soggettive, enti formali e patrimoni separati Le posizioni soggettive 1. Premessa 2. L’aspettativa 2.1. Casistica sulla chance in
diritto amministrativo 3. Il diritto potestativo 4. Le potestà 5. Gli status 6. Il cd. “interesse
legittimo di diritto privato” 7. I diritti della personalità 20 7.1. Inquadramento della categoria20 7.2. Diritti della personalità e pubblica amministrazione25 8. Prescrizione e decadenza delle posizioni soggettive31 8.1. Prescrizione 31 8.2. Decadenza e prospective overruling37 Gli enti formali44 1. Nozioni generali44 2. Tipologie funzionali di enti
privatistici45 3. Personalità giuridica e soggettività giuridica47 4. La tipizzazione degli enti e l’applicazione della teoria della causa in concreto 5. La particolare connotazione
funzionale degli enti pubblici: gli enti pubblici societari 6. Le cd. fondazioni bancarie. I patrimoni separati 1. Premessa 2. Fondazioni di fatto e art. 2645 ter cc.60 3. Il trust e gli artt. 2645 ter e 2229 bis cc.65 Il condominio 1. Differenze rispetto alla comunione ordinaria 2. La discussa natura del condominio 3. Le obbligazioni condominiali BIBLIOGRAFIA DEL CAPITOLO Capitolo
II. L’autonomia negoziale Nozioni introduttive 1. Effetti e predeterminazione normativa 2. Fatto, atto, negozio giuridico 3. Tipologie di negozio giuridico 4. L’autonomia privata e i suoi limiti Intangibilità della sfera giuridica altrui 1. Fondamento e conseguenze 2. Le deroghe al principio di intangibilità 2.1. Effetti diretti e indiretti dell’atto, il contratto a danno del terzo 89 2.2. Effetti diretti favorevoli (e rifiutabili) per il terzo94 2.2.1. Premessa 2.2.2. Il negozio unilaterale atipico 2.2.3. Il contratto a favore di terzo 2.2.4. Il contratto con effetti protettivi per i terzi: rinvio 2.3. Un caso a parte: i negozi abdicativi (detti anche rinunce) La sostituzione soggettiva 1. Premessa 2. La rappresentanza volontaria 2.1. Rappresentante e nuncius, procura e contemplatio domini108 2.2. Tutela del rappresentato nei confronti del rappresentante 2.3. La tutela dell’affidamento del terzo 3. Cenni sulla rappresentanza legale 4. La cd. “rappresentanza indiretta”.117 4.1. Nozione 4.2. I meccanismi di “ritrasferimento” 5. La rappresentanza organica 5.1. In diritto civile 5.2. In diritto amministrativo 123 6. Il contratto per persona da nominare 6.1. Nozione e tesi ricostruttive 6.2. La funzione economico-sociale 6.3. Prerogative delle parti prima della nomina e incidenza delle regole di circolazione dei beni 7. La negotiorum gestio 7.1. In diritto civile 7.2. In diritto amministrativo 131 I limiti oggettivi all’autonomia privata 1. Limiti negativi e limiti positivi 2. Autonomia negoziale e interpretazione del contratto 2.1. Le regole sull’interpretazione del contratto 2.2. I cd. negozi interpretativi e il cd. “contratto normativo” 2.3. L’interpretazione degli atti amministrativi 2.4. I capitolati d’oneri 150 3. Autonomia negoziale e prova del contratto 3.1. La disciplina civilistica sulla prova del contratto: rinvio 3.2. Il negozio di accertamento 152 4. Autonomia negoziale e integrazione del contratto 4.1. Nozione e fondamento normativo dell’integrazione del contratto 156 4.2. Le linee generali del dibattito 4.3. Equità e buona fede 4.4. Regola di condotta o di validità? 4.5. Le ricadute applicative del canone di buona fede 4.5.1. La buona fede quale canone di comportamento precontrattuale: rinvio 4.5.2. La buona fede quale canone di “razionalizzazione” degli obblighi contrattuali espressamente dedotti in rapporto 4.5.3. La buona fede quale criterio di salvaguardia delle posizioni (di aspettativa) connesse alla pendenza della condizione 4.5.4. La buona fede quale fonte di obblighi di protezione e la teoria del contatto sociale 4.5.5. La buona fede quale regola limitativa delle facoltà connesse alla titolarità di una posizione giuridica attiva: rapporti con l’abuso del diritto e l’exceptio doli generalis 4.5.6. Buona fede e obblighi di rinegoziazione 4.6. Integrazione del provvedimento amministrativo 4.7. Proporzionalità dell’azione amministrativa e divieto di abuso del potere pubblico 5. Autonomia negoziale e P.A. 6. Autonomia negoziale e diritto di famiglia 6.1. L’impostazione tradizionale 6.2. L’evoluzione più recente 6.2.1. La famiglia di fatto 6.2.2. Il regime patrimoniale dei coniugi 6.2.3. In particolare: la comunione legale 6.2.4. I negozi tendenti a regolare la “crisi
familiare” 6.3. Autonomia negoziale e successioni mortis causa 6.3.1. Nozione generale di “successione” 6.3.2. Valori di fondo nella disciplina delle successioni
mortis causa 6.3.3. I patti successori 6.3.4. Il patto di famiglia BIBLIOGRAFIA DEL CAPITOLO Capitolo
III. Formazione del contratto e contratto preliminare Formazione del contratto 1. La funzione sistematica della disciplina sulla formazione del contratto 2. Proposta e accettazione: natura giuridica e ipotesi particolari 2.1. La proposta irrevocabile 2.2. Il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente 2.3. Promessa al pubblico, offerta al pubblico e invito a offrire 3. La frammentazione del fenomeno dichiarativo 4. I cd. rapporti contrattuali di fatto 4.1. La mediazione 5. La forma negoziale 5.1. Nozione e funzione della forma 5.2. La forma ad substantiam e il discusso principio di libertà delle forme 5.2.1. Quali negozi sono sottoposti a forma solenne? 5.2.2. Quali parti dell’atto sono incise dalla forma solenne? 5.3. La forma ad probationem 6. I mezzi informatici di trasmissione della dichiarazione negoziale Il contratto preliminare 1. Rilievo giuridico della trattativa 2. Studio del preliminare 2.1. Definizione 2.2. I tipi contrattuali che si prestano alla “contrattazione preliminare”: il caso del “preliminare di donazione” 2.3. Tesi sulla natura del contratto preliminare e relative ricadute applicative 2.4. Il preliminare di vendita di cosa altrui 2.5. Il preliminare di vendita di immobile abusivo 2.6. Il preliminare a esecuzione anticipata 2.7. Il cd. “preliminare di preliminare” 2.8. Il rimedio processuale di cui all’art. 2932 c.c. 2.9. L’azione di cui all’art. 2932 cc. e l’attività amministrativa BIBLIOGRAFIA DEL CAPITOLO Capitolo
IV. La causa del negozio giuridico Impostazione del discorso 1. Causa degli spostamenti patrimoniali e causa negoziale 2. Differenza tra causa e oggetto del negozio Le tesi sulla causa del negozio 1. Le tesi tradizionali 2. La moderna tesi della causa in concreto Le ricadute della causa in concreto 1. La causa in concreto quale strumento di verifica della validità negoziale, rapporti con la presupposizione 2. La causa in concreto quale strumento di ricostruzione della disciplina applicabile 2.1. Il contratto misto e il negozio indiretto 2.2. Il collegamento negoziale 320 2.3. Il pagamento traslativo 2.4. I negozi “a causa aperta” o “variabile” 2.4.1. Negozi modificativi del lato attivo di un
preesistente rapporto obbligatorio: cessione del credito e factoring 2.4.2. Negozi modificativi del lato passivo di un
preesistente rapporto obbligatorio: delegazione, espromisione e accollo 2.5. I cd. negozi astratti: titoli di credito e contratto autonomo di garanzia I negozi atipici 1. Regole generali 2. Un interessante contratto “semiatipico”: il leasing 2.1. Inquadramento generale 2.2. Causa del contratto e disciplina applicabile La causa del provvedimento amministrativo 1. Evoluzione storica 2. Motivi e motivazione del provvedimento BIBLIOGRAFIA DEL CAPITOLO Capitolo
V. La patologia Nozioni introduttive 1. I valori sottesi alla disciplina della patologia negoziale 2. Classificazioni 3. Elementi comuni e differenze di disciplina tra le ipotesi di invalidità negoziale L’invalidità degli atti 1. In diritto civile 1.1. Sintesi della disciplina normativa sul negozio nullo 1.2. Nullità e inesistenza 1.3. La nullità oggettiva in generale 1.3.1. Ricognizione normativa 1.3.2. Il cd. “negozio illecito” 1.3.3. La nullità virtuale 1.4. Le nullità relative e in particolare le nullità di protezione 1.4.1. Nozione generale 1.4.2. Quadro normativo 1.4.3. La disciplina del codice del consumo 1.5. La cd. nullità sopravvenuta 383 1.6. La nullità parziale 1.7. Il problema della rilevabilità d’ufficio del vizio di nullità 1.7.1. L’impostazione tradizionale 1.7.2. Le prime reazioni giurisprudenziali 1.7.3. Le ordinanze di
rimessione della II Sez. 3 luglio 2013, n. 16630 e 27 novembre 2012, n. 21083 1.7.4. I principi base delle due pronunce delle Sezioni
Unite 12 dicembre 2014, nn. 26242 e 26243 1.7.5. La
“riunificazione” della categoria della nullità sul versante
processuale: estensione del potere di rilievo officioso alle nullità di
protezione 1.7.6. L’innovativa figura del negozio a efficacia
eliminabile 1.7.7. Il problema dell’efficacia di giudicato della
pronuncia incidentale di nullità 1.7.8. La possibilità di accertare una nullità diversa da
quella invocata dalle parti 2. In diritto amministrativo 2.1. Nozioni generali 2.2. Inesistenza, nullità e annullabilità dell’atto amministrativo: i rispettivi confini 2.2.1. Impostazione del discorso 2.2.2. La nullità per difetto assoluto di attribuzione e la
carenza di potere in concreto 2.2.3. La nullità per difetto di un elemento essenziale 2.2.4. La nullità per violazione o elusione del giudicato 2.2.5. Il regime sostanziale e processuale del vizio di
nullità 2.2.6. La mera irregolarità degli atti amministrativi BIBLIOGRAFIA DEL CAPITOLO Capitolo
VI. Le obbligazioni Inquadramento generale 1. Nozione e natura strumentale del diritto di credito 2. La disciplina sulle obbligazioni 2.1. Nel codice e nella legislazione speciale 2.2. I rapporti obbligatori di
cui è parte 2.3. Struttura del rapporto obbligatorio 2.3.1. Bilateralità 2.3.2. Determinatezza soggettiva 2.3.3. Interesse del creditore e rilevanza patrimoniale
della prestazione 2.3.4. Le obbligazioni naturali 2.3.5. La possibile rilevanza dell’interesse del
debitore all’adempimento 2.4. Il canone di correttezza e buona fede: rinvio Tipologie di obbligazioni 1. Obbligazioni alternative 2. Obbligazioni solidali, parziarie e indivisibili 2.1. Premessa e inquadramento sistematico 2.2. Ambito di applicazione del regime solidale 2.3. Regole di funzionamento delle obbligazioni solidali 3. Obbligazioni generiche e specifiche 4. Obbligazioni negative 5. Obbligazioni pecuniarie 5.1. Debito di valuta e debito di valore 5.2. Debiti di valuta e principio nominalistico 5.3. Esigibilità, mora e inadempimento 5.4. Interessi corrispettivi e moratori, prova del maggior danno 5.5. I debiti di valore 5.6. La disciplina civilistica dell’usura Il rapporto obbligatorio e i terzi 1. Premesse 2. Linee di fondo della disciplina 3. Interferenze iniziali e interferenze esecutive Le garanzie 1. Premesse generali 2. L’azione revocatoria 3. Garanzie reali 3.1. Garanzie reali atipiche 4. Garanzie personali 4.1. La fideiussione 4.2. La fideiussione omnibus 4.3. Il contratto autonomo di garanzia 4.4. Le cd. lettere di patronage Ingiustificato arricchimento e ripetizione dell’indebito 1. Ripetizione di indebito 1.1. In diritto civile 1.2. In diritto amministrativo 2. Ingiustificato arricchimento 2.1. In diritto civile 2.2. In diritto amministrativo BIBLIOGRAFIA DEL CAPITOLO Capitolo
VII. Proprietà e diritti reali Il diritto di proprietà 1. Il fondamento costituzionale 2. Elementi caratterizzanti e differenze rispetto al diritto di credito 3. Limiti, obblighi e limitazioni del diritto di proprietà 3.1. Quadro generale 3.2. I limiti intrinseci (o privatistici) del diritto di proprietà 3.2.1. Il divieto di atti emulativi 3.2.2. I limiti di distanza tra gli edifici 3.2.3. Le immissioni nocive 3.3. I limiti estrinseci alla proprietà 3.3.1. Potere conformativo e potere espropriativo I diritti reali parziari 1. Le principali figure tipiche 1.1. L’usufrutto 1.2. Il diritto di superficie 1.3. Le servitù 1.3.1. Le servitù civilistiche 1.3.2. Le
obbligazioni propter rem 1.3.3. I diritti reali pubblici 1.4. La discussa tipicità dei diritti reali parziari 1.4.1. Premessa generale sulla funzione economico-sociale
dei diritti reali parziari e sui rapporti tra gli stessi e la nuda proprietà 1.4.2. Il principio di tipicità dei diritti reali nella sua
accezione tradizionale 1.4.3. L’attuale stato del dibattito 1.4.4. Alcune fattispecie giurisprudenziali “ai
confini della tipicità” 1.5. Comunione ordinaria e multiproprietà 1.6. I “diritti edificatori” 1.6.1. Premessa sul sistema di pianificazione urbanistica 1.6.2. La cd. perequazione urbanistica: nozione, tipologie
e ragioni sostanziali 1.6.3. I diritti edificatori quale “conseguenza
civilistica” della perequazione 1.6.4 Il problema della natura giuridica dei diritti
edificatori Il possesso 1. Nozione di base e inquadramento storico 2. L’impossessamento 3. Possesso e detenzione 4. Oggetto del possesso Le azioni a difesa della proprietà e del possesso 1. Le azioni a difesa della proprietà 1.1. Premessa generale 1.2. L’azione di rivendica nel quadro generale dei rimedi restitutori 1.3. L’azione negatoria 2. Le azioni a tutela del possesso 2.1. Premessa 2.2. L’azione di spoglio (detta anche di reintegrazione) 2.3. L’azione di manutenzione 2.4. Il giudizio possessorio 2.5. La natura del possesso e il problema della sua tutela aquiliana Gli effetti “traslativi” del possesso e i cd. acquisti a non domino 1. Acquisti a titolo derivativo e a titolo originario 2. Il differente regime dei beni mobili e immobili 3. L’usucapione 3.1. Inquadramento di base e disciplina generale 3.2 Tipologie di usucapione 3.3. L’usucapione e i trasferimenti immobiliari a titolo derivativo 4. Gli acquisti a titolo originario della PA 4.1. Premessa 4.2. Il potere espropriativo 4.3. L’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001 4.4. L’usucapione immobiliare pubblica 4.4.1. Premessa generale 4.4.2. L’usucapione di beni sottoposti a procedura
ablatoria illegittima 4.4.3. Il regime processuale dell’usucapione pubblica La trascrizione 1. Funzione 2. Regole operative 3. Natura dell’acquisto del secondo acquirente/primo trascrivente BIBLIOGRAFIA DEL CAPITOLO Capitolo
VIII I mezzi di tutela delle posizioni soggettive Classificazione dei mezzi di tutela La tutela inibitoria La tutela in forma specifica 1. Nozioni generali 2. L’azione di adempimento, l’eccezione di inadempimento e l’azione di risoluzione per inadempimento 2.1. In diritto civile 2.2. In diritto amministrativo 3. Rapporti tra azione di
adempimento, azione di risoluzione e azione risarcitoria__________________________________________________ La tutela di accertamento e costitutiva 1. In diritto civile 2. In diritto amministrativo La tutela risarcitoria 1. I tipi di risarcimento 2. Il risarcimento in forma specifica 3. I caratteri fondamentali del risarcimento per equivalente nella sua forma generale 3.1. Impostazione generale del discorso 3.2. La particolare categoria dei “danni punitivi” 3.2.1. Impostazione del discorso e ricognizione normativa 3.2.2. Danni punitivi e ordine pubblico interno 3.2.3. La (diversa e discussa) fattispecie
dell’astreinte nel processo amministrativo 4. I presupposti della fattispecie risarcitoria per equivalente 4.1. Differenze e elementi comuni tra responsabilità contrattuale e aquiliana 4.2. “Danno emergente” e “lucro cessante”, “danno evento” e “danno conseguenza” 4.3. Il nesso causale 4.4. Il concorso del danneggiato
alla produzione del danno: art. 1227 cc. 4.5. La compensatio lucri cum damno 4.6. Il danno non patrimoniale 4.6.1. Premessa terminologica 4.6.2. Dal danno morale al danno non patrimoniale 4.6.3. Il danno biologico 4.6.4. Il cd. danno esistenziale 4.6.5. La (quasi) completa riunificazione del danno non
patrimoniale e i nuovi requisiti della “gravità” e “non
futilità” 4.6.6. Sopravvive oggi il danno esistenziale? 4.6.7. Il caso problematico del danno non patrimoniale alla
riservatezza 4.6.8. Il danno non patrimoniale nell’ambito della
responsabilità da inadempimento: il danno da mobbing 4.6.9. La responsabilità medica 4.6.10. Danni da morte di un congiunto 4.6.11. Il diritto “a non nascere se non sani” 5. Le ipotesi speciali di responsabilità 5.1. Premessa 5.2. La responsabilità dell'esercente attività pericolose 5.3. La responsabilità per danno cagionato da bene in custodia, il “caso” delle strade demaniali 5.4. La responsabilità da “rovina di edificio” 5.5. Caso fortuito, forza maggiore e responsabilità semioggettiva La responsabilità precontrattuale 1. Nozione e ambito di applicazione 2. Natura della responsabilità precontrattuale 3. Le ipotesi di responsabilità precontrattuale 3.1. I casi di cui all’art. 1337 cc. 3.2. I casi di cui all’art. 1338 cc. 4. Disciplina applicabile e quantificazione del danno risarcibile La responsabilità civile della pubblica amministrazione 1. La responsabilità da provvedimento illegittimo 1.1. Quadro storico e situazione attuale 1.2. Natura e struttura della responsabilità da atto illegittimo 1.3. Illegittimità del provvedimento e ingiustizia del danno 1.4. Il nesso di casualità e la cd. “pregiudiziale amministrativa” 757 1.5. L’elemento soggettivo 1.6. Prova del danno, voci risarcibili e loro quantificazione 1.7. Il risarcimento in forma specifica 1.8. La responsabilità precontrattuale della P.A. 1.9. Quadro dei criteri di riparto della giurisdizione sulla responsabilità negli appalti pubblici 2. La responsabilità della P.A. per ritardata conclusione del procedimento 2.1. Impostazione del discorso 2.2. L’oggetto della tutela e il danno risarcibile 2.3. Il criterio soggettivo d’imputazione BIBLIOGRAFIA DEL CAPITOLO INDICE ANALITICO Enti
pubblici e privati: estratto da Cap. I, pagg. da 49 a 53 4.
La tipizzazione degli enti e l’applicazione della teoria della causa in
concreto Da
quanto sin qui esposto emerge che la disciplina codicistica sugli enti si
fonda sulla loro “tipizzazione
strutturale e funzionale”: il legislatore individua ciascuna
tipologia di ente in base alla sua funzione economico-sociale (e così, ad
esempio, distingue le associazioni e fondazioni da una parte e le società
dall’altra), per poi differenziarne il regime -con particolare
riferimento al grado di separazione dal patrimonio- in base all’affidabilità
per i terzi, legata all’entità del patrimonio dell’ente e al
fatto che quest’ultimo sia stato riconosciuto o meno (vedi supra). Lo
scopo assegnato dal codice a
ciascuna tipologia di enti costituisce la
giustificazione sostanziale della sua esistenza: non potrebbe, infatti,
consentirsi la separazione del patrimonio dell’ente da quello delle
persone fisiche se non in quanto strumento di realizzazione “in forma
collettiva” di uno scopo meritevole di tutela. Pertanto gli enti devono
essere correttamente riguardati come strumenti
dell’autonomia negoziale, modulati e disciplinati dal legislatore
in vista del perseguimento di scopi apprezzabili: l’ente è strumento
negoziale come lo è il contratto, con la differenza che il contratto è un
mezzo “esecutivo/gestionale”, mentre l’ente è un mezzo “organizzativo”
dell’autonomia privata. Come
per i contratti, anche per gli enti la
“causa” costituisce elemento essenziale e coincide con lo
scopo perseguito “in forma collettiva”: in assenza di tale
presupposto l’ente si rivela ingiustificato “strumento di
riduzione della garanzia patrimoniale”, a danno dei creditori, il che
l’ordinamento non consente. A differenza che nel contratto, però, la causa degli enti può essere
esclusivamente quella tipica: non esiste, infatti, una norma analoga
all’art. 1322, comma 2, cc., per cui è preclusa la costituzione di enti
atipici -cioè connotati da una struttura e/o da uno scopo diversi da quelli
individuati dal legislatore- perché quest’ultimo ha effettuato
un’inderogabile valutazione a priori, consentendo “la separazione
dei patrimoni” solo ove sussistano specifiche e predeterminate
giustificazioni strutturali e funzionali. Tuttavia
un ruolo sostanziale della causa non è affatto escluso, anzi. Come
noto la teoria della causa in concreto
consente di sottoporre a indagine causale anche fattispecie negoziali formalmente
rientranti in una delle figure tipizzate dal legislatore, per verificare se le
stesse corrispondano effettivamente alla loro dichiarata funzione
economico-sociale (sul punto si fa rinvio al quarto Capitolo). Analogo
controllo “in concreto” sulla causa è possibile anche per gli
enti, con la conseguenza che -all’esito di tale indagine, incentrata, più che sul tenore
formale dell’atto costitutivo, sulla
reale attività svolta dall’ente- sarà possibile riconoscergli una
veste sostanziale anche diversa da quella formalmente attribuitagli, con ciò
che ne consegue in termini di disciplina applicabile. Le
associazioni, ad esempio, sono concepite dal legislatore come enti costituiti
a fini non lucrativi (questa è la causa tipizzata dell’ente) e pertanto
non rientrano nel “concetto di imprenditore”, dal che discendono
rilevanti conseguenze in punto di regime giuridico (basti pensare al fatto
che l’associazione non può fallire); ove, però, l’analisi
sostanzialistica evidenzi che, in realtà, l’associazione è di fatto
utilizzata per produrre e ripartire utili di impresa, la sua struttura
formale perde rilevanza: si accerta l’esistenza di una società di fatto
e le si applica lo statuto dell’imprenditore, così come le regole di
imputazione della responsabilità esterna previste per le società. In
sostanza, mentre nell’iniziale fase di riconoscimento (vedi supra) il controllo si concentra, a
bocce ferme, sulla struttura formale attribuita all’ente,
l’indagine sulla causa in concreto comporta uno “spostamento dell’attenzione”
sull’attività concretamente esercitata, per indurre la reale funzione
economico-sociale dell’ente: si cerca, insomma, di evitare il possibile abuso della personalità (o della
soggettività) giuridica. 5. La particolare connotazione funzionale degli
enti pubblici: gli enti pubblici societari La
nozione di “ente formale”, elaborata dal diritto privato, ha
costituito modello di riferimento anche per il diritto pubblico, il quale vede in scena “enti
formali” (detti “persone giuridiche di diritto pubblico”)
cui il legislatore affida il compito di perseguire interessi collettivi: gli
enti pubblici sono persone giuridiche a tutti gli effetti, cui direttamente
si imputano gli atti compiuti dai loro organi[1]. Esiste,
però, un’evidente “differenza
funzionale” tra le persone giuridiche di diritto privato e quelle
di diritto pubblico, giacché -mentre le prime costituiscono uno
“strumento in più” offerto all’autonomia privata- gli enti
pubblici rappresentano l’unica possibile modalità di azione dello
“Stato-apparato”, che agisce in rappresentanza dello
“Stato-comunità”, per fini, intrinsecamente generali[2]. Le
persone giuridiche pubbliche sono, quindi, enti “a fine unico e vincolato” (quello pubblico), a
differenza delle persone giuridiche civilistiche, che possono essere
costituite per molteplici finalità ancorché nell’ambito dello spazio
consentito dal legislatore (vedi supra);
pertanto in diritto pubblico -pur a fronte di una notevole varietà di moduli
organizzativi (enti istituzionali, enti economici, enti societari, etc.)- vi
è un dato unificante, che è quello
del perseguimento del fine pubblico. Inoltre il fatto che la
costituzione degli enti pubblici sia affidata alla legge[3] -fonte espressiva della
volontà popolare, come tale dotata di ampio margine di libertà nelle scelte-
ha di fatto comportato una spiccata
“frammentazione dell’elemento strutturale”: il
legislatore, tenuto soltanto a perseguire il pubblico interesse, resta poi
libero di “modellare a proprio piacimento” la struttura formale
degli enti pubblici, sino a “forzare” anche in modo molto marcato
i modelli strutturali tipici del diritto civile; ad esempio, esistono enti pubblici, detti “societari”[4],
cui viene appunto attribuita “veste formale societaria”, con
intestazione ad altro ente pubblico di una quota (o la totalità) del
patrimonio sociale: secondo i parametri civilistici, alla veste societaria
dovrebbe corrispondere un fine lucrativo, mentre gli enti in questione,
essendo pubblici, sono prima di tutto depositari di scopi pubblicistici, teoricamente
incompatibili con una gestione lucrativa; a ciò conseguono inevitabili
incertezze in ordine alla disciplina applicabile, dovendosi stabilire se -soprattutto
in punto di gestione e imputazione delle responsabilità- prevalgano le regole
civilistiche ovvero quelle pubblicistiche, che spesso attribuiscono al socio
pubblico poteri di controllo e ingerenza decisionale più penetranti di quanto
deriverebbe dalla puntuale applicazione delle regole civilistiche sulle
società. Da
quanto esposto emerge chiaramente come la possibilità per il legislatore di
modulare a proprio piacimento i soggetti dello Stato-apparato -con
l’unico limite della loro necessaria funzionalizzazione a scopi di
interesse pubblico- si traduca in una spiccata
eterogeneità strutturale degli enti pubblici, i quali possono assumere
“forme ibride”, a cavallo tra il diritto pubblico e quello
privato, con inevitabili difficoltà di ricostruirne la disciplina. Per
descrivere efficacemente questo particolare atteggiarsi dello Stato-apparato
autorevole dottrina[5] ha da tempo proposto il
concetto di “organizzazione
funzionale”, che evidenzia l’accentuata
strumentalità dell’ente pubblico, quale mezzo a disposizione del
legislatore per il perseguimento di obiettivi pubblicistici. In
quest’ottica il concreto atteggiarsi dell’apparato soggettivo
pubblico è prima di tutto espressivo della “concezione
politico - istituzionale” prevalente in un dato momento storico:
laddove, ad esempio, prevalga una concezione accentratrice il legislatore
sarà portato a costituire pochi enti pubblici, strutturando gli apparati
periferici come semplici “uffici” dei soggetti centrali, come
tali privi di autonoma personalità giuridica; laddove, invece, prevalga una “concezione
autonomista” dei rapporti tra centro e periferia -come attualmente
accade, con l’ordinamento improntato a un ampio decentramento e al
principio di sussidiarietà- prenderanno vita molteplici soggetti giuridici
pubblici, rappresentativi degli interessi propri dei diversi livelli di
governo. Ciò,
peraltro, evidenzia come in diritto pubblico l’autonomia patrimoniale di ciascun ente rilevi -non tanto
nei rapporti con le persone fisiche che compongono la sua organizzazione, ma
prima di tutto- rispetto agli altri
plessi organizzativi dell’amministrazione pubblica; in altre parole la creazione di un
ente pubblico, quale soggetto giuridico autonomo, comporta
un’imputazione diretta delle risorse e dei poteri necessari al
perseguimento dei fini pubblici affidati alle sue cure e si traduce in un
rilevante grado di autonomia decisionale e gestionale attribuita
all’ente, formalmente distinto dallo Stato centrale e dagli altri enti
pubblici. Autonomia negoziale: estratto da Cap. II, pagg. da 142
a 150 2.2. I cd. negozi interpretativi e il cd.
“contratto normativo” Da tempo si discute sull’ammissibilità di accordi
negoziali che -al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge-
mirino a consolidare l’efficacia di precedenti negozi fra le stesse
parti, il che, peraltro, pare trovare fondamento normativo nell’art. 1321
cc., secondo cui la causa del contratto può consistere anche nel
“regolare” un rapporto giuridico, oltre che nel costituirlo ed
estinguerlo; difatti il concetto di “regolazione” si presta a
sussumere funzioni negoziali diverse, unificate dall’incidere sugli
effetti di un precedente accordo. Si
consideri, ad esempio, il caso del negozio volto a riesumare un contratto già
colpito da risoluzione per inadempimento, sul quale Più delicato è il caso degli accordi tendenti a regolare, in senso diverso dagli artt. 1362 e segg. cc., l’interpretazione di altri
contratti. Al riguardo è opportuno introdurre preliminarmente una summa
divisio[8] tra: accordi interpretativi precedenti ai contratti da interpretare; accordi di interpretazione successivi ai contratti da interpretare. Gli accordi di interpretazione di contratti già stipulati appaiono vicini (anche se non sovrapponibili), in termini di funzione ed effetti, a figure negoziali tradizionalmente note, quali: il “negozio di accertamento” (sul quale si tornerà infra), che interviene, con forza probatoria, a risolvere una situazione di incertezza sull’esistenza e/o il contenuto di un precedente negozio; il cd. “accordo integrativo”, che si configura laddove le nuove regole, ancorché formalmente proposte come “interpretative”, tendano in realtà a completare una preesistente disciplina negoziale; in questo caso “l’assetto finale” sarà il risultato della fusione tra i due “gruppi di regole”, nel rispetto dell’art. 1363 cc., secondo cui le diverse clausole contrattuali (ancorché formalmente contenute in testi negoziali separati) devono essere interpretate “le une per mezzo delle altre”, così da attribuire all’intero accordo un significato complessivamente coerente; il cd. “negozio di novazione” (regolato dagli artt. 1230 e segg. cc.), ravvisabile laddove la nuova pattuizione si riveli oggettivamente incompatibile con quella precedente, per cui la volontà delle parti è volta -non già a interpretare, bensì- a modificare il rapporto precedente[9]; una peculiare tipologia di novazione è rappresentata dalla transazione (artt. 1965 e segg. cc.), con cui le parti di un preesistente rapporto, divenuto conflittuale, lo modificano facendosi “reciproche concessioni”, così da prevenire una lite ovvero chiudere consensualmente una lite già in corso. Invero neppure le tipologie negoziali dianzi citate sono del tutto scevre da problemi di inquadramento sistematico, non mancando, ad esempio, chi nega al “negozio di accertamento” natura “effettivamente negoziale” (vedi infra); sussistono però pochi dubbi sulla loro concreta vincolatività (anche) per il giudice chiamato a decidere una controversia insorta “a valle” dell’accordo; del resto il codice contempla espressamente la figura (non negoziale) della confessione (art. 2729 e segg. cc.: vedi infra) e quella (contrattuale) della transazione (artt. 1965 e segg. cc.), entrambe in grado, nella sostanza, di “prevenire o porre fine” a una lite, il che evidenzia il generale intento di lasciare le parti libere di regolare ex post le sorti dei loro precedenti rapporti negoziali[10]. Ebbene, una volta ammessi simili strumenti dispositivi, non paiono resistere ragioni sostanziali per escludere la validità di accordi “interpretativi successivi”[11]. Ferma restando, comunque, la differenza effettuale che intercorre tra un accordo ex post “interpretativo” (o anche “accertativo”) da una parte e un accordo transattivo dall’altra, giacché mentre gli effetti del primo retroagiscono alla data di efficacia del negozio originario (cui non apportano alcuna modificazione, limitandosi a “blindarlo”), quelli del secondo (salvo diversa pattuizione espressa) decorrono dalla stipula del nuovo negozio, che a tutti gli effetti sostituisce il negozio originario[12]. Più discussa è la validità di accordi sull’interpretazione del contratto dettati in via preventiva, cioè in vista di future pattuizioni, il che normalmente accade tra soggetti che intrattengano frequentemente rapporti negoziali e che, pertanto, sentano la necessità di individuare a priori regole ermeneutiche condivise, in chiave di maggiore efficienza delle future pattuizioni. Al riguardo emergono essenzialmente due profili di criticità: secondo la dottrina tradizionale le norme sull’interpretazione del contratto sarebbero sottratte all’autonomia delle parti, in quanto espressive di una selezione -effettuata a priori dal legislatore- dei criteri ermeneutici più conformi ai principi di buona fede e certezza dei rapporti giuridici; in quest’ottica l’accordo preventivamente derogatorio sarebbe nullo per illiceità della causa ovvero per violazione di norme imperative (quelle sull’interpretazione del contratto, appunto)[13]; le regole legali di interpretazione del contratto si rivolgono -oltre che alle parti- al giudice chiamato a decidere la controversia, per cui la problematica incide sul delicato equilibrio tra autonomia negoziale e poteri giurisdizionali. Pur a fronte di tali criticità, la prevalente opinione dottrinale riconosce tendenziale validità agli “accordi interpretativi preventivi”[14], a condizione che le regole dettate dalle parti non si pongano in contrasto con “valori fondamentali”, primo fra tutti il canone di interpretazione secondo buona fede: nel rispetto di questa cornice fondamentale non sussisterebbero ragioni ostative alla possibilità delle parti di “preregolare” sul piano ermeneutico i loro rapporti negoziali, con potenziali ricadute positive anche in punto di prevenzione delle liti. Del resto la tipologia dell’ “accordo preinterpretativo” appare parzialmente affine alla figura negoziale -non espressamente disciplinata dal legislatore, ma generalmente considerata meritevole di tutela- del “contratto normativo”, quale viene comunemente definito l’accordo con cui due o più parti predeterminano, in tutto o in parte, il contenuto di loro futuri contratti, restando libere di concluderli o meno[15]; a differenza del contratto preliminare, quello normativo non comporta alcun obbligo di successiva contrattazione, limitandosi alla “descrizione contenutistica” di un assetto meramente eventuale, perché rimesso a una futura e libera manifestazione di volontà delle parti. Secondo la tesi più moderna, il punto di riferimento legale del contratto normativo dovrebbe essere individuato -più che nell’art. 1321 cc.- negli artt. 1341 e 1342 cc., che consentono l’unilaterale predisposizione di “condizioni generali di contratto” capaci di inserirsi automaticamente nei successivi rapporti di cui è parte il soggetto predisponente: mentre gli artt. 1341 e 1342 cc. si riferiscono alla predisposizione unilaterale di tali condizioni generali, il contratto normativo consente di predeterminare consensualmente “clausole tipo” applicabili alle future pattuizioni[16]. La questione più dibattuta sul contratto normativo riguarda gli strumenti di tutela a disposizione dei contraenti, ove il nodo gordiano emerge nell’ipotesi in cui uno di loro -al momento della possibile stipula del “contratto preregolato” dall’accordo normativo- non intenda attenervisi; in sostanza la parte vuole il nuovo contratto ma solo a condizione che in esso non vengano inserite le clausole predeterminate nel contratto normativo, del quale occorre, allora, individuare il grado di vincolatività. Innanzitutto va chiarito che il problema non si pone laddove le parti si accordino espressamente per stipulare un contratto di contenuto diverso da quello predeterminato nel contatto normativo, che in questo caso deve considerarsi consensualmente superato dal nuovo assetto condiviso. Differente l’ipotesi in cui, a causa del rifiuto di una delle parti di concludere un contratto conforme al “programma normativo”, non si riesca a trovare un accordo sulla stipula del “contratto esecutivo”: quale, in questo caso, la tutela della parte disposta a rispettare il contenuto del contratto normativo? In primo luogo deve escludersi la possibilità di esperire il rimedio di cui all’art. 2932 cc., giacché il contratto normativo non comporta alcun obbligo di stipulare il secondo contratto, avendo contenuto soltanto “programmatorio” (vedi supra). Piuttosto potrebbe prefigurarsi una tutela di tipo risarcitorio, giustificata dal comportamento “obiettivamente scorretto” della parte che, dopo aver prefigurato un certo assetto negoziale, non sia più disposta a recepirlo formalmente; si discute, però, sulla natura della relativa responsabilità: secondo una tesi minoritaria[17], sarebbe di natura contrattuale, così da configurare un’efficacia in senso proprio vincolante del contratto normativo; secondo la tesi prevalente[18], invece, la responsabilità in questione sarebbe di natura precontrattuale, tenendo conto, anche qui, del fatto che dal contratto normativo non scaturisce alcun obbligo a contrarre, bensì un mero impegno programmatico sul contenuto di future ed eventuali pattuizioni, che restano oggetto di una scelta autonoma delle parti; così ragionando il contratto normativo parrebbe trovare collocazione naturale nell’ampio genus degli “accordi precontrattuali” -anche denominati “intese sulla trattativa”- recentemente configurato, quale nuova “tipologia sistematica”, dalla sentenza delle Sezioni Unite 6 marzo 2015, n. 4628, dedicata al cd. “preliminare di preliminare” (cfr. sul punto il terzo Capitolo). Fermo restando, comunque, che ove le parti stipulino il nuovo contratto senza diversamente disciplinare quei profili del rapporto predeterminati nel contratto normativo, quest’ultimo potrà automaticamente integrare il contenuto del nuovo contratto[19] (cd. “contratto normativo a effetti reali”), salvo che ciò fosse stato escluso in seno allo stesso contratto normativo (cd. “contratto normativo obbligatorio”). 2.3. L’interpretazione degli atti
amministrativi A differenza di quanto detto per il contratto, non esistono norme di legge specificamente dedicate all’interpretazione degli atti amministrativi. Invero il problema non si pone per l’attività consensuale della P.A., cui è naturale estendere le regole ermeneutiche previste dal codice civile, non solo nell’ipotesi di veri e propri contratti della P.A. a oggetto privatistico, ma persino per i cd. contratti a oggetto pubblico (vedi infra), sui quali l’art. 11 della legge fondamentale sul procedimento amministrativo prevede espressamente l’applicabilità delle regole civilistiche in quanto compatibili; con l’unica avvertenza che l’interpretazione di tali atti consensuali è inevitabilmente influenzata dalle fasi prodromiche alla stipula dell’accordo, preceduta da veri e propri procedimenti amministrativi (vedi infra).
Viceversa l’assenza di una disciplina ad hoc costituisce una lacuna normativa non da poco in relazione all’attività autoritativa dell’amministrazione, considerata la peculiare “posizione sistematica” del provvedimento amministrativo, “a cavallo” tra “manifestazione di volontà” dell’amministrazione che esercita il potere e strumento di “attuazione della volontà legale”, essendo il provvedimento concepito dal legislatore come uno strumento per la concreta realizzazione dei suoi obiettivi predeterminati. In tale contesto la giurisprudenza amministrativa ha utilizzato come punto di riferimento le norme di cui agli artt. 1362 e segg. cc. sull’interpretazione del contratto[20], valorizzando la veste del provvedimento come “atto di volontà” dell’amministrazione, in potenziale “tensione dinamica” con gli interessi del privato coinvolto dall’azione amministrativa. In quest’ottica troveranno applicazione soprattutto: la regola che valorizza il tenore testuale dell’atto (art. 1361 cc.); il canone ermeneutico di buona fede, in base al quale non può essere data al provvedimento interpretazione diversa da quella che il destinatario poteva ragionevolmente aspettarsi -non solo alla luce del tenore letterale dell’atto, ma anche- delle intere risultanze procedimentali, nel rispetto dei canoni di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, che impongono alla stessa di rapportarsi al cittadino con dicta di tenore certo e obiettivamente comprensibile[21]; il principio ermeneutico di conservazione degli effetti dell’atto (art. 1367 cc.), obiettivamente rilevante in un settore, come quello pubblicistico, in cui la continuità dell’azione amministrativa e la stabilità delle relative vicende costituiscono valori di particolare importanza (vedi il quinto Capitolo).
Peraltro la giurisprudenza si mostra non di rado propensa
-specie in materia di appalti
pubblici, ove gli atti amministrativi che governano la gara ne
costituiscono la lex specialis, assicurando
la par condicio tra i concorrenti e
generando, così, un rilevante affidamento- a valorizzare soprattutto il
tenore formale dell’atto, ancorché interpretato ragionevolmente alla
luce del canone di buona fede; su tali presupposti si tende ad attribuire
carattere preminente “all'interpretazione
letterale…dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento
dell'Amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al
contenuto complessivo dell'atto (cd. interpretazione sistematica) tenendo
conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che,
secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c., gli
effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a
ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del
principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare
in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte
certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze
negative (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2011, n.
4980). Da tale premessa, deriva, quale diretto corollario, la regola secondo
la quale solo in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando e
degli atti che regolano i rapporti tra cittadini e Amministrazione può
ammettersi una lettura idonea a tutela dell'affidamento degli interessati in
buona fede, non potendo generalmente addebitarsi al cittadino un onere di
ricostruzione dell'effettiva volontà dell'Amministrazione mediante complesse
indagini ermeneutiche ed integrative”[22]. La conseguenza
concreta è che “Nelle gare
pubbliche i chiarimenti offerti ai partecipanti dalla stazione appaltante non
possono valere a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della
gara, per come scolpita nella lex specialis, e solo nelle ipotesi in cui non
è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni dalla stessa fornite e il
tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una
sorta di interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione aggiudicatrice
chiarisce la propria volontà provvedi mentale”[23]. Peraltro proprio in materia di appalti pubblici si affaccia non di rado anche un criterio interpretativo del tutto diverso, “di provenienza comunitaria”, che è quello tendente a privilegiare, nel dubbio, l’interpretazione capace di assicurare la massima partecipazione alla gara, in chiave di tutela della concorrenza[24]. In altri settori, poi, la giurisprudenza si è mostrata a volte propensa a operare una “rilettura sostanzialistica” dell’atto amministrativo, ad esempio consentendone la riqualificazione -anche effettuale- rispetto al suo tenore formale, in omaggio al principio secondo cui “la sostanza prevale sulla forma”[25]. Azione ex art. 2932 cc.: estratto da Cap. III, pagg. da
294 a 301 2.8. Il rimedio processuale di cui all’art.
2932 c.c. In caso di inadempimento del preliminare, la parte interessata ha la possibilità di chiedere la pronuncia di una sentenza che equivale al contratto definitivo e che, se del caso, è titolo traslativo della proprietà, come tale soggetta a trascrizione ai sensi dell’art. 2643, n.14, cc. Benché collocata nell’apposita sezione che disciplina la “esecuzione forzata in forma specifica”, tale norma codifica un rimedio -non già esecutivo, bensì- appartenente al genus delle sentenze di cognizione a carattere costitutivo, di cui all’art. 2908 cc. (cfr. l’ottavo Capitolo); pertanto tale pronuncia è destinata a incidere -non già sulla realtà materiale, come avviene per i rimedi esecutivi, bensì- sul piano delle titolarità formali: si è in presenza di un diritto potestativo che emerge “per via giudiziale”, il cui fruttuoso esercizio produce i medesimi effetti del contratto definitivo[26]. A differenza delle azioni di risoluzione e di risarcimento del danno (sempre esperibili a fronte dell’inadempimento del preliminare), l’azione ex art. 2932 cc. non è di generale applicazione, perché richiede alcuni presupposti specifici in assenza dei quali la domanda dovrà essere respinta. Un primo presupposto risiede nella chiara predeterminazione, già in seno al preliminare, dell’oggetto del definitivo e ciò in termini anche più rigorosi rispetto a quanto previsto, in generale, ai fini della validità del contratto sotto il profilo della sufficiente determinatezza dell’oggetto[27]. Un secondo
presupposto è che la prestazione dedotta in preliminare deve essere
compatibile con il modus operandi
delle pronunce costitutive. Su tale presupposto il rimedio risulta inutilizzabile nei contratti preliminari aventi a oggetto obblighi di fare, trattandosi di prestazioni incoercibili; una seconda ipotesi è quella dei preliminari di contratti reali, cui la giurisprudenza ritiene inapplicabile l’art. 2932 cc. perché la sentenza costitutiva non può sostituire il presupposto della consegna, che attiene alla realtà materiale piuttosto che alla dimensione giuridica; pertanto il preliminare di contratto reale è valido ma non può usufruire di tale specifico rimedio, bensì di quello risarcitorio (vedi supra)[28]. Il terzo presupposto è quello della conservazione dell’assetto di interessi prefissato nel preliminare, in coerenza con il collegamento strutturale e funzionale tra lo stesso e il definitivo, sul quale si è formato l’accordo complessivo; pertanto non potrà essere accolta una richiesta di pronuncia costitutiva implicante “significative variazioni” dell’oggetto contrattuale rispetto a quanto programmato in preliminare, ad esempio il mutamento di una caratteristica essenziale del bene in vendita[29]. Sul punto assume rilievo quanto affermato una recente sentenza della Cassazione[30], secondo cui “La promessa di vendita di un bene in comunione è, di norma, considerata dalle parti attinente al bene medesimo come un unicum inscindibile e non come somma delle singole quote che fanno capo ai singoli comproprietari, salvo che l'unico documento predisposto per il detto negozio venga redatto in modo tale da farne risultare la volontà di scomposizione in più contratti preliminari in base ai quali ognuno dei comproprietari si impegna esclusivamente a vendere la propria quota al promissario acquirente. Ne consegue che, quando una di tali dichiarazioni manchi (o sia invalida), non si forma (o si forma invalidamente) la volontà di una delle parti del contratto preliminare, escludendosi, pertanto, la possibilità del promissario acquirente di ottenere la sentenza costitutiva ex articolo 2932 cc. nei confronti dei soli comproprietari promittenti, sull'assunto di una mera inefficacia del contratto stesso rispetto a quelli rimasti estranei”: tale pronuncia conferma l’impostazione tradizionale delle Sezioni Unite[31], che vede nel preliminare di vendita del bene in comunione stipulato senza il consenso di tutti i comproprietari, un atto a non domino tout court, come tale radicalmente inefficace e non eseguibile coattivamente, neppure in parte, ai sensi dell’art. 2932 cc.; soluzione, questa, che non può essere però estesa alla comunione legale fra i coniugi, come già si è evidenziato nel secondo Capitolo, cui si fa rinvio. Il quarto presupposto, connesso concettualmente al precedente, è che la situazione di fatto e di diritto vigente al momento della domanda ex art. 2932 cc. deve essere compatibile con gli effetti prefigurati dal preliminare che la sentenza costitutiva dovrebbe coattivamente realizzare[32]; ad esempio, l’azione non è fruttuosamente esperibile in caso di intervenuta distruzione del bene e nemmeno in caso di cessione dello stesso da parte del promittente venditore; del resto già si è evidenziato che non è concepibile una sentenza costitutiva di contenuto differente rispetto a quanto programmato in preliminare, per cui la parte interessata al definitivo non potrà pretendere che il giudice sostituisca l’oggetto “divenuto impossibile” con altro, invece, possibile, perché ciò comporterebbe una significativa deviazione rispetto all’assetto negoziale originariamente fissato. Infine occorre precisare quali fonti dell’obbligo
contrattuale fruiscano del rimedio di
cui all’art. 2932 cc. Sotto questo profilo non vi sono particolari limiti, purché la fonte descriva compiutamente l’oggetto del futuro contratto: la giurisprudenza applica l’art. 2932 cc., ad esempio, all’inadempimento del lodo arbitrale e a quello di un’obbligazione ex lege sufficientemente determinata nel suo oggetto. Il rimedio non è,
invece, utilizzabile nelle ipotesi
della prelazione e del contratto normativo, poiché da queste figure negoziali
non deriva un vero e proprio obbligo a contrarre, potendo la parte
interessata esperire, semmai, rimedi di tipo risarcitorio (cfr. il secondo Capitolo);
discorso a parte vale per l’inadempimento del patto di opzione (vedi il
primo Capitolo), rispetto al quale non vi è spazio per l’art. 2932 cc.
semplicemente perché l’opzione attribuisce un “diritto
potestativo al contratto” esercitabile dal titolare con semplice atto
negoziale, senza bisogno della sentenza costitutiva[33]. 2.9. L’azione di cui all’art. 2932 cc.
e l’attività amministrativa Un campo di particolare interesse è quello dei rapporti negoziali di cui sia parte una pubblica amministrazione, ove l’applicazione delle regole civilistiche comporta inevitabili problemi di coordinamento con gli eventuali poteri autoritativi esercitati dalla P.A., cui non sfugge neppure il rimedio di cui all’art. 2932 cc. Il problema si pone diversamente a seconda del tipo di
attività in cui l’accordo si inserisce, potendosi distinguere, come di
consueto, tre distinti settori
dell’attività amministrativa[34] (già
individuati, in generale, nel secondo Capitolo). Il primo settore è quello dell’attività “genuinamente privatistica” della pubblica amministrazione, ove essa non esercita alcun potere autoritativo: ivi non emergono ostacoli di sorta all’utilizzo del rimedio di cui all’art. 2932 cc., laddove una delle parti -sia essa quella pubblica o quella privata- abbia assunto un obbligo di contrarre e non vi adempia[35]. Il secondo settore riguarda la cd. “attività negoziale a oggetto pubblico”, che si configura laddove la pubblica amministrazione utilizzi “moduli convenzionali” per un “esercizio negoziato” di poteri autoritativi, stipulando con il privato “accordi procedimentali”, detti “a oggetto pubblico”, che sostituiscono (o predeterminano nel contenuto) il provvedimento autoritativo. In quest’ambito l’azione ex art. 2932 cc. non può essere utilizzata per ottenere una pronuncia costitutiva equivalente all’accordo a oggetto pubblico, per la semplice ragione che l’amministrazione non è affatto obbligata a concluderlo, essendo questa una valutazione rimessa alla sua discrezionalità, tanto che la deliberazione di autorizzazione alla stipula è un vero e proprio provvedimento amministrativo, soggetto al dovere di motivazione e censurabile secondo i canoni tipici del processo amministrativo (vedi, sul punto, il secondo Capitolo). Semmai può emergere uno spazio applicativo dell’art.
2932 cc. negli specifici casi in cui sia lo stesso accordo ex art. Tale assunto ha trovato conferma in una recente sentenza
delle Sezioni unite[37],
secondo cui “A fronte
dell’inadempimento dell’obbligo di concludere una convenzione
riconducibile agli accordi procedimentali sostitutivi/integrativi di cui
all’art. Secondo l’atto di cui si chiede l’esecuzione ex art. 2932 cc. si inserisca in una vicenda pubblicistica in cui l’amministrazione eserciti un potere, perché ove così non fosse il GA non potrebbe in apice giudicare della controversia, spettando la stessa al GO secondo il generale criterio di riparto stabilito dalla sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204[38]: in questi casi l’actio ex art. 2932 cc. sarebbe, comunque, esperibile di fronte al giudice ordinario; in base ai presupposti generali richiesti dall’art. 2932 cc. (vedi supra), deve esservi a monte un preciso obbligo a contrarre a carico di una delle parti (sia essa quella pubblica o privata non importa), cui deve corrispondere per l’altra un diritto soggettivo a ottenere la proprietà del bene in oggetto. In presenza di entrambi questi presupposti il titolare del “diritto soggettivo al trasferimento” fruisce innanzi al GA degli stessi mezzi di tutela previsti di fronte al GO e, tra questi, dell’azione ex art. 2932 cc., in quanto, sempre secondo le Sezioni Unite: il giudice amministrativo dispone degli stessi mezzi di tutela esperibili davanti al GO, a prescindere dal fatto che gli stessi siano espressamente previsti dal codice del processo amministrativo, in quanto “l’effettività della tutela giurisdizionale” è garantita soltanto dall’atipicità dei relativi mezzi, come del resto si desume dall’art. 7 del c.p.a. (vedi l’ottavo Capitolo), così da assicurare ai diritti soggettivi “la stessa intensità di protezione garantita davanti al giudice ordinario; il che vuol dire, quindi, le medesime azioni”, in omaggio ai principi di “effettività della tutela” (art. 1 c.p.a.), “giusto processo” (art. 111 Cost. e 2 c.p.a.) e “diritto di difesa” (artt. 24 Cost. e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea). Il terzo settore è quello delle procedure a “evidenza pubblica”, prima di tutto le gare d’appalto. In questo caso -a differenza che nel “contratto a oggetto pubblico”, ove la fase consensuale “compenetra” il procedimento amministrativo- si verifica un deciso “iato” temporale e strutturale tra i due modi di manifestarsi dell’agere pubblico. La prima fase -finalizzata all’individuazione della parte contrattuale privata- è di natura pubblicistica e si sostanzia in un vero e proprio procedimento amministrativo, ove la stazione appaltante esercita poteri autoritativi connotati da discrezionalità tecnica; in sostanza il legislatore impone una “procedimentalizzazione della trattativa”, per cui l’amministrazione non dispone di libertà contrattuale nella scelta del contraente e piuttosto esercita poteri/doveri autoritativi finalizzati alla tutela dei principi di trasparenza, imparzialità, parità concorrenziale ed economicità, cui si contrappone l’interesse legittimo dei concorrenti al corretto espletamento della selezione. La seconda fase, che inizia con la stipula del contratto, è invece di natura paritetica, perché il rapporto è a quel punto regolato dal codice civile, con la conseguente operatività degli strumenti di tutela civilistici, a disposizione di entrambe le parti (vedi il secondo Capitolo). Orbene l’esperibilità del rimedio di cui all’art. 2932 cc. è da escludere, anche se per motivi diversi, in relazione a entrambe le fasi delle procedure a
evidenza pubblica. In quella precedente alla stipula del contratto, perché il rimedio in esame trova qui ostacolo nel persistente potere di “reintervento pubblicistico” riconosciuto all’amministrazione sull’intera procedura di gara[39], che impedisce di configurare un vero e proprio “obbligo a contrarre” nei termini richiesti dalla norma civilistica; pertanto l’aggiudicatario, a fronte del rifiuto (anche non formalizzato) della stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto, avrà a disposizione altri rimedi, ma non quello di cui all’art. 2932 cc. Potrebbe, semmai, ipotizzarsi, in astratto,
l’utilizzo dell’art. 2932 cc. a vantaggio della stazione
appaltante, nell’inversa evenienza in cui sia l’aggiudicatario a
non voler stipulare il contratto, in quanto l’art. 11 del Codice dei
contratti pubblici prevede che “6…L'offerta
è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di
mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la
sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il
differimento di detto termine. 7. …L'offerta dell'aggiudicatario è
irrevocabile fino al termine stabilito nel comma Nella fase successiva alla stipula del contratto di appalto -ove entrambe le parti sono finalmente avvinte da veri e propri diritti e obblighi civilistici- non vi è, invece, alcuna “concreta ragione” per ricorrere all’art. 2932 cc., in quanto il contratto di appalto contempla soltanto prestazioni materiali di facere, non anche l’obbligo di stipulare ulteriori contratti. E ciò conclusivamente conferma l’inesistenza di un reale spazio applicativo dell’art. 2932 cc. nell’ambito delle procedure di affidamento degli appalti pubblici[41]. Il
regime processuale del vizio di nullità: estratto da Cap. V, pagg. da 393 a 397 1.7.4. I principi base delle due pronunce delle Sezioni Unite 12
dicembre 2014, nn. 26242 e 26243 Le Sezioni Unite si sono pronunciate su tali ordinanze con due distinte sentenze, con le quali hanno in realtà ampiamente travalicato i quesiti ricevuti, perché le due sentenze che ci apprestiamo a esaminare, la n. 26242/2014 e la n. 26243/2014, hanno operato una ricostruzione sistematica veramente completa dell’intera materia. Tali “pronunce gemelle”, si concentrano la prima (n. 26242/2014) sulla nullità parziale e la seconda (n. 26243/2014) sulla nullità totale del contratto, con soluzioni finali, come vedremo, apparentemente diverse ma in realtà riconducibili (pur con qualche differente sfumatura di esito finale) al medesimo “nucleo concettuale” di fondo. Nel complesso le questioni affrontate dalle Sezioni Unite sono molteplici (soprattutto nella sentenza n. 26243/2014) e tutte di grande rilievo sistematico, in particolare: rapporti tra azione di risoluzione e rilevabilità d’ufficio della nullità, nelle diverse eventualità della fondatezza o infondatezza della domanda risolutoria; rapporti tra azione di annullamento e rilevabilità d’ufficio della nullità; rapporti tra azione di rescissione (cui può aggiungersi la
domanda ex art. rilevabilità d'ufficio delle cd. nullità speciali, soprattutto le nullità di protezione; rapporti tra azione di nullità proposta dall’attore e rilevabilità d’ufficio di una nullità diversa, cui è assimilata la questione della rilevabilità d’ufficio della simulazione assoluta; idoneità o meno al giudicato della pronuncia officiosa di nullità. Individuato in questi termini il proprio ambizioso campo di indagine, per prima cosa le Sezioni Unite hanno, in via generale, dichiarato di condividere i due assunti di base della precedente sentenza n. 1428/2012 (vedi supra), secondo cui: il giudice deve (invece che “può”) rilevare d’ufficio la nullità in sede di giudizio introdotto con domanda di risoluzione (o con qualsiasi altra domanda incidente sulla validità-efficacia del contratto: vedi infra), laddove detta nullità emerga dagli atti; difatti la validità del contratto attiene in tutti i casi (vedi esempi 1, 2 e 3 sopra descritti) alla causa petendi della diversa domanda formulata dall’attore, per cui il giudice deve accertarla officiosamente in base a quanto previsto dall’art. 112, ultima parte, c.p.c. il giudice, tuttavia, se ravvisa la causa di nullità, deve prima di tutto avvisare le parti, in modo da garantire il contraddittorio e permettere loro di adeguare le proprie domande e difese, con relativa “riapertura dei termini processuali”. Solo in questo modo, infatti, è possibile contemperare il diritto alla difesa piena e al contraddittorio con il “ruolo istituzionale della nullità”, cui deve riconoscersi “natura di sanzione ordinamentale conseguente all'irredimibile disvalore dell'invalido assetto negoziale, muovendo, peraltro, dalla premessa che l'azione di risoluzione sia coerente soltanto con l'esistenza di un contratto valido, ponendosi la nullità come evento impeditivo logicamente anteriore alla fattispecie estintiva della risoluzione”. L’unica eccezione, e questa è una novità, emerge laddove il giudice individui una ragione di definizione del giudizio “più liquida” (cioè più facile e sicura da verificare e motivare: si pensi, ad esempio, alla prescrizione -regolarmente eccepita- dell’azione di annullamento o di risoluzione) rispetto alla questione di nullità, che allora gli consente di prescindere da quest’ultima purché il diverso meccanismo decisorio prescelto non finisca per alterare l’esito concreto della decisione: il fondamentale canone di “speditezza processuale” consente di omettere sia il rilievo che la pronuncia d’ufficio sulla nullità, per giungere direttamente al rigetto della domanda di annullamento, risoluzione, rescissione e così via; tale valutazione compete al giudice, che deve individuare la soluzione più spedita e sicura. Altro nuovo dictum delle Sezioni Unite è che il giudice ha la possibilità di rilevare d’ufficio anche le cd. “nullità di protezione” (vedi supra), benché esse costituiscano prima di tutto un mezzo di tutela individuale del contraente debole; ciò in quanto le suddette forme di nullità si collegano al cd. “ordine pubblico di protezione” (vedi supra), cioè a principi di carattere pubblicistico e inderogabile, tutelando -oltre che le posizioni singole- il valore superiore del “corretto svolgersi di operazioni negoziali seriali”, come tali “socialmente rilevanti”, che si connettono con importanti valori costituzionali, quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost.) e l’uguaglianza tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost.). Sul punto le Sezioni Unite osservano che “la pretesa contraddizione fra
legittimazione riservata e rilevabilità d'ufficio risulta soltanto apparente,
se l'analisi resta circoscritta al profilo della rilevazione della causa di
nullità, non potendo dimenticarsi che il legislatore contemporaneo codifica
espressamente fattispecie di nullità nelle quali convivono la legittimazione
riservata e la rilevabilità d'ufficio (ex aliis, quelle di cui all'art. 36,
comma 3 e art. 134, comma 1, Cod. Consumo”. E nella stessa
direzione convergono le “indicazioni
provenienti dalla stessa Corte di Giustizia in tema di rilievo officioso
(nella specie, delle clausole abusive nei contratti relativi alle ipotesi di
cd. commercio business-to- consumer)”, che “consentono di desumere un chiaro rafforzamento del
potere-dovere del giudice di rilevare d'ufficio la nullità (ad esempio nella
sentenza Pannon del 4 giugno Deve, tuttavia, precisarsi come -pur in questo quadro innovativo- permanga una differenza di regime processuale tra nullità di protezione e nullità assolute, che le stesse Sezioni Unite non mancano di evidenziare con assoluta chiarezza. La nullità di protezione è posta, anche e prima di tutto, a tutela del contraente debole e ciò impedisce al giudice di dichiararne d’ufficio la presenza laddove questi vi si opponga e/o non emerga un suo prevalente “interesse alla dichiarazione di nullità”; in sostanza la “natura anfibia” delle nullità di protezione -a cavallo tra interesse individuale e interesse generale- induce le Sezioni Unite a delineare un regime articolato, che consente al giudice di rilevarla d’ufficio soltanto ove ciò comporti un obiettivo e concreto vantaggio per il contraente debole, allo scopo di assicurargli la massima tutela possibile[42]. 1.7.6. L’innovativa figura del negozio a efficacia eliminabile Altro importante elemento di novità rispetto alla precedente pronuncia del 2012 emerge laddove le Sezioni Unite precisano che il dovere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità sussiste ogniqualvolta la domanda dell’attore involga una valutazione del giudice sugli effetti del contratto e in tal modo si determina una marcata estensione dell’ambito applicativo del potere di rilievo officioso, nei termini che si passa a esporre. In primo luogo il giudice deve rilevare d’ufficio la nullità del contratto in tutte le ipotesi in cui sia stata chiesta la risoluzione del contratto, non soltanto per inadempimento, ma anche: per eccessiva onerosità sopravvenuta, perché l’accoglimento della richiesta -e persino la facoltà di reductio ad aequitatem di cui all’art. 1467, comma 3, cc.- non è da ritenersi possibile in ipotesi di negozio nullo; per impossibilità sopravvenuta, perché -se è vero che essa ipotizza uno “scioglimento di diritto del contratto”, per cui l’automaticità dell'effetto ablativo/liberatorio dovrebbe teoricamente escludere la rilevabilità officiosa della nullità- tuttavia “l’accertamento della oggettività e inevitabilità dell'evento ovvero dell'eventuale necessità di individuazione del momento della specificazione e della consegna della res e della conseguente traslazione del rischio potrebbero richiedere lunghi e defatiganti accertamenti processuali, mentre la quaestio nullitatis può essere spesso risolta de plano e in tempi assai rapidi”; pertanto riemerge, a giustificazione della rilevabilità d’ufficio, l’ulteriore canone della “ragion più liquida”, corollario del principio di speditezza processuale. In secondo luogo il potere di rilievo officioso della nullità sussiste anche se la domanda introduttiva del giudizio è di annullamento o di rescissione. Difatti -mentre la sentenza n. 1428/2012 pareva escludere questa possibilità, richiamando le riflessioni dottrinali secondo cui la proposizione di una simile domanda evidenzierebbe un’implicita “volontà contraria” dell’attore al rilievo di nullità, nonché individuando un ulteriore ostacolo nelle norme che in materia di annullamento e rescissione consentono, a certe condizioni, la salvezza del contratto (ad esempio l’art. 1450 cc., che consente al contraente contro cui è domandata la rescissione di evitarla offrendo una reductio ad equitatem)- le Sezioni Unite ribaltano tali argomentazioni, ritenendo che siano proprio quelle norme speciali a imporre il rilievo officioso della nullità, perché affondano le proprie radici nel medesimo valore sostanziale, che è quello di maggior tutela del contraente debole (vedi supra). Si approda, così, alla dirompente conclusione sistematica
che porta 1.7.7. Il problema dell’efficacia di giudicato della pronuncia incidentale di nullità ………… Usucapione
privata e pubblica: estratto da Cap. VII, pagg. da 602 a 614 3.3. L’usucapione e i trasferimenti
immobiliari a titolo derivativo Quanto sin qui descritto non esaurisce il ruolo sistematico dell’usucapione, che svolge una funzione fondamentale, ancorché indiretta, persino in relazione ai modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo. Per capire la problematica occorre ripartire da una considerazione di carattere generale. Già si è potuto evidenziare che la principale insidia dell’azione di rivendica risiede nel fatto che il suo esito vittorioso implica “prova piena” della proprietà, la quale -se l’attore ha acquistato il bene per atto a titolo derivativo- presuppone l’efficacia di quest’ultimo e con ciò la legittimazione del dante causa, che a sua volta presuppone quella del suo dante causa, con potenziale “regressione all’infinito” (vedi supra). A soccorrere l’attore in rivendica -e più in generale chiunque intenda dimostrare l’effettiva legittimazione dell’ultimo dante causa (ad esempio, il potenziale acquirente del bene)- soccorre il meccanismo dell’usucapione ventennale di cui all’art. 1158 cc.: una volta riscontrata la “continuità degli acquisti” nei vent’anni antecedenti a quello della verifica ogni dubbio è risolto, giacché la legittimazione dell’ultimo dante causa trova, a quel punto, autonomo fondamento nell’usucapione, a prescindere dalle vicende traslative. Tra l’altro contribuiscono a questo effetto alcune norme dettate in materia di possesso, prima di tutto l’art. 1146 cc. (cd. “accessione” e “successione” nel possesso), secondo cui “1. Il possesso continua nell’erede con effetto dall’apertura della successione. 2. Il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello del suo autore per goderne gli effetti”: in questo modo l’acquirente può congiungere il periodo di “possesso” da parte del proprio dante causa con i periodi riferibili a tutti i precedenti proprietari, sino al raggiungimento del ventennio che comporta l’usucapione ai sensi dell’art. 1158 cc.; ad esempio, Tizio compra una casa da Caio, che a sua volta la comprò in precedenza da Sempronio e così a ritroso; Tizio, per dimostrare di essere oggi proprietario, dovrà provare il possesso del bene da almeno vent’anni e a questo fine potrà sommare al proprio periodo di possesso quello di tutti i precedenti danti causa sino ad arrivare al ventennio. Inoltre, poiché l’usucapione presuppone un possesso ininterrotto (vedi supra), l’art. 1142 cc. facilita la prova dell’usucapione anche sotto questo profilo, stabilendo che “Il possessore attuale che ha posseduto in tempo più remoto si presume che abbia posseduto anche nel tempo intermedio”. 4. Gli acquisti a titolo originario
della PA L’art. 922 cc., oltre a elencare i principali modi di acquisto della proprietà, non esclude l’esistenza di altri “modi stabiliti dalla legge”; tra questi rientrano alcuni modi di acquisto tipici della PA, tra i quali l’espropriazione per pubblica utilità, la requisizione e la confisca, cui ora si aggiunge la cd. “espropriazione postuma” di cui all’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001; inoltre si discute sulla cd. “usucapione pubblica” (vedi infra). 4.2. Il potere
espropriativo Già si è evidenziato come l’art. 42 della Costituzione consenta all’amministrazione di procedere all’espropriazione di fondi privati per motivi di pubblica utilità dietro corresponsione di un adeguato indennizzo e come tale intervento sia circondato da garanzie procedimentali tendenti a consentire la partecipazione preventiva del proprietario interessato, ora analiticamente descritte dal d.p.r. n. 327/2001 e s.m.i. (T.U. sulle espropriazioni). Ugualmente si è notato che la disciplina delle espropriazioni trova applicazione -non solo con riferimento alle ipotesi classiche di ablazione secca della proprietà, ma anche- alla costituzione di diritti reali parziari pubblici, nonché all’imposizione di vincoli urbanistici capaci di svuotare totalmente le possibilità di concreto utilizzo del fondo privato. Ciò premesso, il procedimento espropriativo attualmente previsto dal T.U. è scandito in cinque fasi (art. 8 del T.U.): imposizione del vincolo espropriativo (nel PUC o in altri atti di pianificazione alternativi), approvazione di un progetto definitivo, dichiarazione di pubblica utilità, determinazione dell’indennità di esproprio (anche in via provvisoria: art. 22 del T.U., laddove sussistano ragioni di urgenza), decreto di esproprio[43]. Inoltre il TU relega alle sole ipotesi (tipiche e residuali) di “urgenza qualificata” la cd. “occupazione d’urgenza” (art. 22 bis), escludendo, comunque, che la dichiarazione di indifferibilità e urgenza delle opere sia conseguenza automatica dell’approvazione del progetto[44], al fine di prevenire i tanti inconvenienti che “l’abuso dell’occupazione d’urgenza” ha provocato in passato: vedi infra. Dando per presupposte la “previsione espropriativa” inserita del PUC (o in altro atto pianificatorio) e l’approvazione del progetto dell’opera pubblica da realizzare (vedi supra), il momento chiave della procedura espropriativa è la “dichiarazione di pubblica utilità (peraltro normalmente insita nella stessa approvazione del progetto: art. 12, comma 1, del T.U.), con cui l’amministrazione “concretizza” la localizzazione prevista nel PUC, dichiarando ex professo che il bene è destinato a ospitare un’opera pubblica. Per il resto, a differenza che in passato quando erano previsti molteplici termini, sopravvive ora soltanto quello entro cui dovrà essere emesso il decreto di esproprio, fissato dalla legge in cinque anni dalla DPU laddove l’amministrazione non provveda a indicarlo espressamente (art. 13 del T.U.). A quel punto, se il proprietario aderisce al calcolo dell’indennità proposto dall’amministrazione -e perciò consente l’immissione nel possesso dietro pagamento di una prima tranche- può giungersi alla stipula dell’accordo di cessione volontaria del bene (art. 45 del T.U.), che permette di evitare il decreto di esproprio; altrimenti la procedura prosegue con l’emanazione di quest’ultimo, la cui efficacia è condizionata alla notificazione al proprietario e all’esecuzione mediante immissione nel possesso (art. 23 del T.U.). Il quadro sopra descritto è però frutto di una lunga e tormentata evoluzione. Difatti la disciplina precedente consentiva all’amministrazione che avesse semplicemente “localizzato” un’opera pubblica di procedere all’immediata occupazione d’urgenza del fondo, anche prima che si fosse perfezionato il procedimento ablatorio; questo accadeva molto spesso e conduceva alla realizzazione dell’opera pubblica -con la conseguente irreversibile trasformazione del bene occupato- a prescindere dal buon esito formale della procedura, che poteva essere poi interrotta senza particolare motivo dall’amministrazione ovvero colpita ex post da pronunce di annullamento del giudice amministrativo sulla dichiarazione di pubblica utilità e/o sul decreto di occupazione e/o su quello di esproprio. Si determinava, a quel punto, una “situazione di
stallo” che Si distinguevano, in particolare, due fattispecie: la cd. “occupazione appropriativa”, riscontrabile nei casi di occupazione e irreversibile trasformazione del fondo effettuata in presenza di regolare dichiarazione di pubblica utilità, ancorché in presenza di altri vizi della procedura; si parlava, in questo caso, di “illecito istantaneo a effetti permanenti”, con la conseguenza che il dies a quo di prescrizione dell’azione risarcitoria veniva fatto coincidere con il momento dell’irreversibile trasformazione del fondo, id est l’avanzato stato di realizzazione dell’opera pubblica; la cd. “occupazione usurpativa”, relative alle ipotesi di irreversibile trasformazione del bene avvenuta in assenza persino della dichiarazione di pubblica utilità; in questi casi si parlava di “illecito permanente” e si faceva decorrere la prescrizione del diritto al risarcimento solo dalla cessazione dell’occupazione, quindi, nella sostanza, mai (si riveda, su questi concetti, il quinto Capitolo). Inoltre numerose disposizioni di legge -variamente succedutesi- avevano limitato il quantum del risarcimento per illegittima appropriazione di un fondo privato da parte della P.A., con la conseguenza ultima che -a fronte di un comportamento obiettivamente illecito di quest’ultima- il proprietario usufruiva di una “tutela dimezzata”, non potendo chiedere la restituzione del fondo (ormai passato alla mano pubblica per “accessione invertita”) e vedendo, al contempo, limitate le proprie pretese risarcitorie. Nell’ultimo decennio il contesto è cambiato radicalmente in chiave di maggior tutela del privato, soprattutto sotto la spinta del diritto comunitario e CEDU, che -a livello normativo prima (vedi supra) e giurisprudenziale poi[45]- attribuiscono alla proprietà privata un rango molto elevato (vedi supra) e ne impongono, pertanto, la tutela piena anche nei confronti della pubblica amministrazione. Non potendosi ripercorrere tutte le tappe dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale, è sufficiente sintetizzare il quadro attualmente vigente: a seguito di ripetuti arresti della Corte Europea per i diritti dell’uomo e della Corte costituzionale[46] è ormai certo che l’indennità di esproprio deve essere ragguagliata al valore di mercato del bene, così come il risarcimento deve coprire interamente il danno effettivamente subito dal proprietario, che nel caso di accessione invertita comprende tanto il mancato godimento del bene nel periodo di occupazione illegittima quanto la perdita definitiva della proprietà; l’irreversibile trasformazione non consente più all’amministrazione di acquisire il bene alla mano pubblica (con il conseguente “tramonto” della cd. accessione invertita), potendo il privato esigere la restituzione del fondo illegittimamente occupato, ancorché già trasformato, salvo l’incidenza dell’art. 42 bis del TU n. 327/2001: vedi infra.
Su tali questioni hanno, da ultimo, fatto il punto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[47], nei termini seguenti: quanto meno sotto il profilo risarcitorio, non esiste più alcuna differenza di disciplina tra occupazione usurpativa e occupazione appropriativa; in entrambi i casi l’irreversibile trasformazione del fondo costituisce un “danno evento di carattere permanente”, mentre oggetto del risarcimento è il “danno conseguenza”, che in caso di perdita della proprietà comprende, oltre al mancato godimento del bene nel periodo di occupazione, anche il valore di mercato del bene al momento della domanda (si tratta di un debito di valore: vedi il sesto Capitolo); quanto al regime della prescrizione del diritto al risarcimento, a ciò consegue -applicando il canone civilistico secondo cui la prescrizione dei diritti decorre solo da quando gli stessi sono concretamente esercitabili- che nei casi in esame (siano essi di occupazione acquisitiva o usurpativa) il dies a quo del termine di prescrizione dell’azione di risarcimento decorre dalle singole annualità di occupazione per il danno da mancato godimento e dal momento della domanda giudiziale di risarcimento per il danno da perdita della proprietà del bene; difatti, solo la presentazione della stessa domanda restituisce prova certa di una piena consapevolezza, da parte del privato, della possibilità di esercitare in giudizio le relative pretese; il privato rimasto proprietario del bene illegittimamente occupato può liberamente scegliere se chiedere la restituzione del bene e il risarcimento del danno da mancato godimento durante il periodo di occupazione illegittima ovvero non chiedere la restituzione del bene e concentrare le proprie pretese sulla sola domanda risarcitoria, estendendola così anche alla perdita della proprietà; in questo caso la mancata presentazione della domanda di restituzione, in uno con il mancato spontaneo rilascio del bene da parte dell’amministrazione prima della sentenza, costituiscono “rinuncia implicita” alla proprietà da parte del privato, cui accede una tacita accettazione della stessa da parte dell’amministrazione; tali due “manifestazioni di volontà” -adeguatamente cristallizzate in un atto scritto e trascrivibile quale la sentenza di condanna al risarcimento integrale- comportano l’acquisto della proprietà da parte dell’amministrazione e il conseguente obbligo di risarcimento integrale (vedi, sul punto, anche il terzo Capitolo)[48]. 4.3.
L’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001 L’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001 -che riprende, con alcune modifiche, l’art. 43 del medesimo Testo Unico, già dichiarato incostituzionale per eccesso di delega con sentenza della Corte costituzionale 8 ottobre 2010, n. 293- è rubricato “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”. Il primo comma della disposizione ne scolpisce chiaramente la funzione e i presupposti di operatività, statuendo che “L’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest'ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene”. Chiaro, pertanto, l’obiettivo di consentire all’amministrazione che abbia eseguito una procedura ablatoria non andata a buon fine (per mancato completamento, decorrenza termini e/o annullamento degli atti che compongono la scansione procedimentale) di acquisire al proprio patrimonio indisponibile l’opera pubblica realizzata (e il fondo su cui la stessa insiste), purché essa corrisponda a uno scopo attuale “di interesse pubblico” e purché l’amministrazione risarcisca il proprietario del danno subito; in tal modo la vicenda patologica è riportata nell’alveo della legittimità[49] . implica una “nuova valutazione”, peraltro “non retroattiva”, circa l’attuale utilità pubblica dell’opera realizzata, sottoposta a uno stringente onere motivazionale per l’amministrazione, tenuta a comparare l’interesse pubblico con quello del proprietario[50]; consente l’espropriazione postuma entro il limite temporale del passaggio in giudicato dell’eventuale sentenza che abbia disposto la restituzione del bene al privato proprietario[51]; configura a carico dell’amministrazione un obbligo di integrale ristoro del danno patito dal proprietario[52] (comprensivo del danno non patrimoniale[53]), sul quale è competente il GA.[54] Come precisato, sempre, dalla Consulta, quello ex art. 42 bis è un atto amministrativo discrezionale, come tale suscettibile di essere impugnato innanzi al GA per assenza dei presupposti di legge e/o per difetto di motivazione; il giudice dovrà valutare la domanda in relazione alla situazione di fatto e alla motivazione del provvedimento, senza però entrare nel merito della scelta discrezionale affidata alla pubblica amministrazione[55], che si rivela spesso assai delicata, in quanto l’eventuale acquisizione di un bene non più funzionale all’interesse pubblico -cagionando un aumento della posta risarcitoria da corrispondere al privato- è possibile fonte di responsabilità erariale, così come, per converso, costituisce errore di non poco conto la mancata acquisizione alla mano pubblica di un bene obiettivamente utile all’amministrazione. Quanto alle voci di danno da rifondere al privato, prima di tutto vi è quella patrimoniale, che comprende: il danno da perdita del possesso del bene in relazione al periodo di illegittima occupazione, quantificato presuntivamente nel 5% del valore del bene (a tal fine si individua tale valore per ciascun anno di occupazione e si applica su ogni parziale la percentuale del 5%, oltre a rivalutazione e interessi), salvo la prova di un maggior danno da parte dell’interessato, ad esempio in relazione a un uso produttivo che avrebbe potuto fare del terreno; quello da perdita definitiva della proprietà, commisurato al valore attuale del bene sul mercato. Il danno non patrimoniale è, invece, per legge “forfetariamente liquidato nella misura del 10% del valore venale del bene” (ovvero del 20% per cento nel caso di edilizia residenziale o altre destinazioni per uso di privati). Un profilo discusso riguarda la stessa natura delle spettanze economiche vantate dal proprietario, con le correlate conseguenze in punto di riparto della giurisdizione; difatti con riferimento alla perdita del valore venale del bene la norma parla espressamente di “indennizzo” (art. 42 bis, comma 1), richiamando la terminologia utilizzata in tema di espropriazione preventiva, dal che parrebbe derivare la relativa giurisdizione del giudice ordinario, proprio recentemente affermata dalle Sezioni Unite della Cassazione[56]; inoltre la norma distingue tale posta (definita, per l’appunto, “indennitaria”) dalla diversa voce rappresentata dalla perdita del possesso nel periodo di illecita occupazione, di cui prevede la corresponsione “a titolo risarcitorio” (art. 42 bis, comma 3), per cui parrebbe prefigurarsi addirittura un “frazionamento della giurisdizione” tra le due voci (la prima spettante al GO e la seconda al GA), il costringe il privato a una defatigante “navetta”. In relazione al caso in cui l’Amministrazione, pur in obiettiva presenza dei presupposti di cui all’art. 42 bis, rimanga inerte, si è espressa una (già richiamata) sentenza del Consiglio di Stato[57], affermando: che “Il privato può sollecitare l'amministrazione espropriante sine titulo ad avviare il relativo procedimento con conseguente obbligo per la stessa di provvedere al riguardo, essendo l'eventuale inerzia configurabile quale silenzio-inadempimento impugnabile di fronte al giudice amministrativo”. Infine si segnala che Consiglio di Stato, Sez. IV, 3
luglio 2014, n. 3347, aveva rimesso all’Adunanza Plenaria la questione
relativa al se nel giudizio di ottemperanza relativo a una sentenza
demolitoria di atti concernenti una procedura espropriativa rientri o meno
tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta, l'adozione della procedura
semplificata di cui all'art. 42 bis d.p.r. n. 327 del 2001. L’Adunanza
Plenaria si è pronunciata sulla questione con sentenza 9 febbraio 2016, n. 5,
affermando il seguente principio di diritto: “Il commissario ad acta può emanare il provvedimento di
acquisizione coattiva previsto dall’articolo 42-bis d.P.R. 8 giugno
2011, n. 327: a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt.
34, comma 1, lett. e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a., qualora tale
adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur; b) se nominato
dal giudice amministrativo a mente dell’art. 117, comma 3, c.p.a.,
qualora l’amministrazione non abbia provveduto sull’istanza
dell’interessato che abbia sollecitato l’esercizio del potere di
cui al menzionato art. 42-bis”. 4.4. L’usucapione immobiliare pubblica In linea teorica la pubblica amministrazione ha senz’altro la possibilità -al pari di qualunque altro soggetto e nell’ambito della propria generale capacità privatistica- di usucapire diritti reali altrui (dalla proprietà sino ai “diritti reali parziari pubblici”: vedi supra), potendo sussistere i generali presupposti a tal fine richiesti dal codice civile per le diverse modalità di usucapione (vedi supra). È, anzi, opinione tradizionale che l’amministrazione disponga di due distinti sistemi per usucapire beni altrui[58] Il primo è quello classico, più direttamente corrispondente al modello civilistico, e si realizza mediante un “possesso direttamente esercitato” dall’amministrazione sul bene, mediante gli organi del proprio apparato burocratico[59]. Il secondo, invece, fa leva sull’utilizzo (e quindi sul “possesso collettivo”) continuato del bene privato da parte di una comunità di persone: in questo caso il comune ove il bene si trova, quale ente esponenziale che rappresenta gli interessi dei cittadini orbitanti nel suo territorio, usucapisce il bene o quanto meno un diritto di uso pubblico sullo stesso; a tal fine si richiede un “animus possidendi collettivo”, ricavabile dal comportamento materiale degli utenti, i quali devono utilizzare il bene -non già occasionalmente in quanto semplici “frontisti”, bensì- uti cives, cioè comportandosi a tutti gli effetti come se la strada fosse pubblica e perciò disconoscendo il diritto del proprietario; l’esempio classico è quello della strada privata utilizzata collettivamente a fini di pubblico transito, sulla quale può costituirsi, anche per usucapione, una servitù pubblica[60]. Una volta usucapito il bene entra a far parte del patrimonio pubblico e acquisisce lo specifico regime pubblicistico applicabile in relazione alle sue caratteristiche oggettive e all’uso cui viene effettivamente destinato dall’amministrazione: a seconda dei casi, demanio, patrimonio indisponibile o patrimonio indisponibile[61]. La
responsabilità civile della P.A.: estratto da Cap. VIII, pagg. da 778 a 785 1.8. La responsabilità
precontrattuale della P.A. Per comprendere la problematica occorre distinguere
nettamente quattro differenti ipotesi. Le prime due riguardano settori diversi da quello dell’evidenza pubblica. Quella più classica riguarda la vera e propria attività privatistica della pubblica amministrazione, ad esempio, laddove la stessa decida di dare in locazione un immobile comunale da utilizzare in attività diverse dall’esercizio di un servizio pubblico: in queste ipotesi la responsabilità precontrattuale opera secondo le regole generali[62] e peraltro emerge dalla prassi giurisprudenziale la tendenza a estenderla anche alle ipotesi in cui oggetto della contrattazione sia un bene demaniale ovvero del patrimonio indisponibile, ancorché la “trattativa” sia in questi casi finalizzata all’affidamento del bene mediante provvedimento di concessione, piuttosto che attraverso contratto di locazione[63]. Diversa ipotesi è quella che concerne il settore dei cd. “contratti a oggetto pubblico” di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990 (vedi supra). In questo caso la responsabilità precontrattuale può trovare spazio nella fase preliminare all’accordo a oggetto pubblico, mentre dopo la stipula la responsabilità della P.A. assume natura contrattuale, con ciò che consegue, essendo lo stesso art. 11 della legge n. 241/1990 a sottoporre l’accordo ai principi del codice civile “in quanto compatibili”, salva l’eccezionale possibilità di recesso legale dell’amministrazione per motivi di pubblico interesse, che tuttavia rientra nel perimetro concettuale della cd. responsabilità da “atto lecito”, tanto è vero che la norma vi ricollega espressamente un indennizzo invece che un risarcimento. Viceversa prima della stipula dell’accordo a oggetto pubblico può configurarsi una responsabilità precontrattuale, nonostante la persistente “natura pubblicistica” dell’attività di “verifica preliminare” da parte dell’amministrazione in ordine all’opportunità di stipulare il contratto; difatti, pur non essendo formalmente assimilabile a una trattativa in senso civilistico, la suddetta fase di “previo contatto con il privato” ne presenta, comunque, le caratteristiche sostanziali, per cui la giurisprudenza tendenzialmente la sottopone al canone di buona fede cristallizzato nell’art. 1337 cc.[64]. Le due ulteriori ipotesi
riguardano, invece, le procedure a
evidenza pubblica, senz’altro il settore concretamente di maggiore
importanza. In tale contesto la configurabilità della responsabilità precontrattuale pubblica è stata il frutto di una sofferta evoluzione giurisprudenziale, scomponibile schematicamente in tre tappe: in una prima fase,
durata sino alla fine degli anni ‘50, la giurisprudenza riteneva in
radice non configurabile una tale forma di responsabilità precontrattuale in
relazione alle procedure a evidenza pubblica, ove la seconda tappa evolutiva, formalmente inaugurata nel 1961[65], ha visto un limitato riconoscimento della responsabilità precontrattuale della P.A. con riferimento all’ingiustificato recesso da una procedura di affidamento mediante “trattativa privata” (oggi cd. procedura negoziata), essendosi ritenuto che in questa ipotesi l’attività di scelta del contraente avvenisse senza esercizio di un vero e proprio potere autoritativo; viceversa la responsabilità precontrattuale restava non configurabile in relazione alle procedure di pubblico incanto e licitazione privata; la terza fase ha preso le mosse alla fine degli anni ’90, quando è stata riconosciuta in via generale la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante pubblica che -conclusa con l’aggiudicazione una qualunque procedura di scelta del contraente, anche nelle forme dell’asta pubblica o della licitazione privata- si rifiuti immotivatamente di stipulare il relativo contratto ovvero ometta di inviarlo all’autorità di controllo impedendogli di acquisire efficacia[66]; da allora in poi il percorso giurisprudenziale non si è mai arrestato, elevando la responsabilità precontrattuale a generale meccanismo di garanzia per il privato, soprattutto nelle ipotesi di revoca o annullamento di atti delle procedure a evidenza pubblica[67]; difatti si è ritenuto che qualunque procedura pubblicistica di scelta del contraente assuma, sotto questo specifico aspetto, la duplice veste -di “meccanismo pubblicistico” per la selezione del miglior contraente da una parte e di “trattativa in senso civilistico” (o, se si preferisce, di “contatto sociale”) dall’altra- nel cui ambito meritano tutela risarcitoria l’affidamento e la libertà contrattuale dei partecipanti alla gara[68]. Pertanto è ormai ius receptum la generalizzata possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale della P.A. in tutte le procedure a evidenza pubblica; tra le varie possibili ci soffermeremo in particolare su due ipotesi. La prima è detta “responsabilità precontrattuale in senso proprio”[69], perché armonicamente riconducibile al modello civilistico di cui all’art. 1337 cc. Essa si verifica laddove l’amministrazione incida in autotutela sugli atti di una gara culminata nell’aggiudicazione e il privato aggiudicatario avanzi, a quel punto, una richiesta risarcitoria che fa leva -non già sull’illegittimità dell’atto di ritiro, bensì- sulla scorrettezza della condotta complessiva della stazione appaltante; in sostanza il privato non intende dimostrare l’illegittimità dell’atto di ritiro, bensì evidenziare che l’intero comportamento dell’amministrazione -la quale ha imbastito una complessa procedura di affidamento per poi ritirarla- ha comportato un’ingiusta lesione della sua libertà negoziale e del suo legittimo affidamento; di conseguenza la richiesta risarcitoria riguarda il solo “interesse negativo” (vedi supra): spese sostenute per partecipare alla procedura e mancati profitti da occasioni perdute a causa dell’impegno profuso nella partecipazione alla gara. È importante sottolineare come questa vicenda risarcitoria possa verificarsi sia in presenza di un atto di ritiro legittimo sul piano del diritto amministrativo (il caso classico è quello dell’annullamento di un’aggiudicazione illegittima, ma si pensi anche alla revoca dell’intera procedura di gara per il venir meno, non imputabile alla stazione appaltante, dei fondi necessari oppure all’ipotesi di annullamento dell’iniziale e illegittima ammissione dell’aggiudicataria alla gara) sia in presenza di un atto di ritiro, viceversa, illegittimo (si pensi al caso della revoca dell’intera gara non giustificata da ragioni di interesse pubblico)[70]. Difatti, a prescindere dai presupposti dell’atto di ritiro, la controversia è nella sostanza identificata dal contenuto della domanda risarcitoria con cui il privato contesta -non già la legittimità dell’azione amministrativa, bensì- il comportamento scorretto tenuto dalla P.A., facendo valere una posizione di diritto soggettivo autonoma rispetto all’interesse legittimo riferibile ai singoli atti di gara[71], di guisa che la giurisdizione sulla domanda risarcitoria dovrebbe fisiologicamente appartenere al GO (vedi infra). Ovviamente questa “responsabilità precontrattuale pubblica” può emergere anche laddove infine si giunga alla conclusione del contratto di appalto e questo risulti però inefficace o invalido, a causa di condotte negligenti tenute dalla stazione appaltante nella fase precedente alla stipula[72]: lo dimostra l’ormai riconosciuta possibilità di applicare l’art. 1338 cc. anche alle procedure a evidenza pubblica, laddove la gara si sia svolta in condizioni che obiettivamente non consentivano l’affidamento della relativa commessa, tanto che lo stesso si riveli, alla fine, inefficace; anche in questi casi, infatti, la responsabilità precontrattuale stigmatizza un comportamento negligente della stazione appaltante pubblica, la quale aveva evidentemente omesso le necessarie verifiche, ingenerando un affidamento dell’aggiudicataria sulla fattibilità della commessa e impegnandola in una “gara inutile”. Proprio tale questione è stata esaminata da una recente pronuncia della Cassazione[73],
relativa a un appalto pubblico che -giunto sino alla fase della stipula del
contratto- si era poi rivelato ineseguibile (con la conseguente inefficacia
del contratto) in quanto sulla realizzazione della prevista opera pubblica
non era stato previamente acquisito il necessario nulla osta paesaggistico;
proprio per questa ragione Orbene Fermo restando che per configurare, in questi casi, la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante occorrerà escludere un comportamento negligente da parte dell’aggiudicataria, tenuta in base alla regola generale di cui all’art. 1338 cc. a informarsi, a sua volta, sui presupposti di affidabilità della commessa (cd. canone di autoresponsabilità: vedi supra); e tale dovere di “autonoma informazione” risulterà particolarmente incisivo laddove l’aggiudicataria della commessa sia un’impresa di grandi dimensioni, “specialista del settore”. La seconda ipotesi da prendere in considerazione, detta “responsabilità precontrattuale impropria”, si configura laddove il privato contesti in apice la stessa legittimità dell’intervento in autotutela operato dalla stazione appaltante sugli atti gara, ad esempio l’annullamento dell’aggiudicazione ovvero l’annullamento dell’intera gara, per domandare il risarcimento dell’interesse positivo, corrispondente al lucro che avrebbe conseguito dall’aggiudicazione della commessa, determinato, a seconda dei casi, in termini di certezza o di chance. Ma in queste ipotesi non può, invero, correttamente parlarsi di responsabilità precontrattuale, perché in realtà si è in presenza di una “normale” ipotesi di responsabilità da lesione di interesse legittimo, con ciò che consegue (vedi infra)[74]. 1.9. Quadro dei criteri di riparto della
giurisdizione sulla responsabilità negli appalti pubblici Infine merita di essere esaminato il problema del riparto di giurisdizione sulle cause aventi a oggetto richieste risarcitorie relative alle procedure a evidenza pubblica, con particolare riferimento alle ipotesi in cui sulla gara sia intervenuto un atto di autotutela della stazione appaltante[75]. Orbene secondo l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del c.p.a., competono al GA in sede esclusiva le controversie relative a “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. Il tenore di questa norma parrebbe assai ampio, ma la giurisprudenza -valorizzando il criterio interpretativo del “necessario collegamento con il potere” ai fini della possibilità di configurare la giurisdizione esclusiva del GA, affermato dalla fondamentale sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale- traccia concretamente il riparto di giurisdizione sulla falsariga delle due fasi, ben distinte, in cui tutte le procedure a evidenza pubblica sono scomponibili, in particolare: quella di scelta del contraente, dal bando sino all’aggiudicazione, con cui la stazione appaltante sceglie la propria controparte contrattuale esercitando una discrezionalità tecnica e trovandosi in una situazione -piuttosto che di “libertà contrattuale”, come dovrebbe essere secondo il diritto civile- di potere/dovere autoritativo finalizzato alla tutela dei principi di trasparenza, imparzialità, parità concorrenziale ed economicità, cui si contrappone l’interesse legittimo dei concorrenti al corretto espletamento della selezione; quella di esecuzione, che inizia dalla stipula del contratto e ha natura paritetica, perché una volta intervenuto il reciproco impegno contrattuale il rapporto è regolato dal codice civile, con la conseguente operatività dei relativi strumenti di tutela, a disposizione di entrambe le parti. Tale ripartizione trova conferma nel quadro normativo sostanziale di riferimento, in particolare: l’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, al
comma 1 bis, a mente del quale “Ove
la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida
su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli
interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia
dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della
contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse
pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti
all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse
pubblico”; l’art. 21 sexies della stessa legge sul
procedimento, secondo cui “1. Il
recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso
nei casi previsti dalla legge o dal contratto”; l’art. 11, comma 9, del codice dei contratti pubblici, secondo cui 9. Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni…”; l’art. 134 del codice degli appalti, a mente del quale “1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite”: peraltro tale norma riguarda formalmente i soli appalti di lavori e non anche quelli di servizi e forniture[76]. Soprattutto queste ultime due norme confermano che prima del contratto (ancorché dopo l’aggiudicazione) la stazione appaltante dispone ancora di veri e propri poteri autoritativi di autotutela, mentre dopo il contratto tali poteri si azzerano, per cui l’eventuale ritiro è un normale recesso contrattuale.
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