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Aggiornamento - Amministrativo |
Consiglio di Stato,
sez. V, FATTO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo, L'Aquila,
Sez. I, con la sentenza 30 marzo 2017, n. 152 ha respinto il
ricorso proposto dall'attuale parte appellante per l'annullamento degli atti
e dei provvedimenti relativi alla procedura di gara
indetta dal Comune di Teramo "per la selezione del socio privato e
partner industriale della TE.AM S.P.A.
alla quale sarà affidata la gestione del servizio di igiene ambientale nonché
dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica
impianti termici, pubblicato sulla G.u.r.i. V serie
speciale, contratti pubblici, n. 110 del Il TAR ha rilevato sinteticamente che: - la disciplina di cui all'art. 5, comma 1, d.lgs. 19 agosto
2016, n. 175 non trova applicazione "ratione
temporis", poiché l'obbligo di motivazione
specifica è previsto non per il bando, indetto per la selezione del socio
privato della società mista pubblico-privata, ma per la scelta discrezionale,
operata "a monte", dal Comune, del modello organizzativo della
società mista per la gestione di determinati servizi pubblici locali; - l'art. 5 d.lgs. n. 175-2016 non era ancora vigente al
momento dell'adozione dell'"atto deliberativo", non specificamente
impugnato, costituito dalla deliberazione del consiglio comunale - la fattispecie per cui è causa va
riportata nell'ambito dell'affidamento (recte:
nella scelta del "socio operativo" per l'affidamento) dei servizi
pubblici locali a società a capitale misto pubblico privato; in ordine alle modalità di affidamento dei servizi
pubblici locali alla società mista, la giurisprudenza amministrativa si è
assestata sui principi affermati dal Consiglio di Stato nel parere n. - tali principi giurisprudenziali sono
stati recepiti dall'art. 17, commi 1 e 3, d.lgs. n. 175-2016 e, nel caso in
esame, si verificano entrambe le condizioni per la legittimità del modello di
gestione tramite società mista; - è dedotta l'illegittimità del bando di
gara, nella parte in cui (punto 9.3) vieta l'istituto dell'avvalimento, ma dal combinato disposto dell'art. 179,
commi 1 e 2, d.lgs. n. 80-2016 e art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50-2016, al quale
rinvia l'art. 179, comma 2 citato, si desume che
alle procedure di affidamento disposte nell'ambito del partenariato pubblico
privato non si applica l'art. 89 d.lgs. n. 50-2016, collocato nella parte II,
titolo III, ma non annoverabile in alcuno degli ambiti disciplinari
nominativamente elencati, non potendo farsi rientrare né tra le
"modalità" di affidamento né tra le "procedure di
affidamento" strictu sensu
intese, né tra i "requisiti generali e speciali"; - l'esclusione dell'avvalimento
nelle gare indette per la selezione del socio privato della società mista
trova conferma anche dall'esame della specifica disciplina delle società
miste, contenuta nell'art. 17, comma 2, d.lgs. n. 175-2016, ai sensi del
quale è il socio privato che "deve possedere i requisiti di
qualificazione" in relazione alle prestazioni
per cui la società è stata costituita; - la decisione del Comune di Teramo di
vietare l'avvalimento, è compatibile con il modello
organizzativo, prescelto a monte, per la gestione
del servizio pubblico di igiene ambientale e degli altri servizi e lavori
accessori, poiché il partenariato pubblico-privato costituisce una modalità
organizzativa di tipo istituzionalizzato alternativa alla gestione in
economia e alla completa esternalizzazione della gestione delle funzioni e
dei servizi pubblici; - la società mista, a differenza della esternalizzazione del servizio ad operatori
economici estranei alla pubblica amministrazione, realizza una collaborazione
stabile e di lunga durata tra la pubblica amministrazione ed il privato,
attraverso l'istituzione di un'organizzazione comune con la
"missione" di assicurare determinati servizi (e/o funzioni e/o
opere) in favore della comunità locale, con conseguente legittimità della
volontà negoziale dell'ente locale, espressa nel bando di gara, di richiedere
il possesso dei requisiti di capacità, tecnica e organizzativa in capo
all'aspirante socio in proprio. La parte appellante contestava la
sentenza del TAR, deducendone l'erroneità per i seguenti motivi: - error in iudicando: erroneità del punto 5
della sentenza n. - error in iudicando: erroneità del punto 6
della sentenza n. - error in iudicando: erroneità del punto 7
della sentenza n. Con l'appello in esame chiedeva, quindi,
l'accoglimento del ricorso di primo grado. Si costituiva il Comune appellato
chiedendo la reiezione dell'appello. All'udienza pubblica dell' DIRITTO 1. Il Collegio ritiene
infondato il primo motivo di appello. Infatti, come ha
già correttamente messo in luce il TAR, gli atti deliberativi comunali che
hanno preceduto l'indizione della gara e la pubblicazione del relativo bando
(deliberazione consiliare Lo conferma la mera lettura della parte
motiva (pag. 21) della predetta deliberazione consiliare Dunque, la deliberazione consiliare del Con la stessa deliberazione si è
proceduto all'approvazione, in particolare, della bozza del nuovo statuto
sociale della partecipata TE.AM. spa (che
introduce, in specie, il distinguo tra azioni ordinarie e azioni correlate -
le prime fornite di diritti patrimoniali relativi ai risultati del servizio di igiene ambientale, le seconde ai risultati negli altri
servizi affidati - e la previsione espressa di prestazioni accessorie a
carico del socio privato) e dei patti parasociali (in precedenza mancanti). Con le successive delibere (consiliare
n. 53 del La norma sopravvenuta, richiamata dalla
parte appellante (art. 5 d.lgs. n. La volontà deliberativa, che necessita della motivazione analitica imposta dall'art. 5
succitato è, quindi, solo quella con cui Nel caso in esame, dunque, gli atti
deliberativi comunali che hanno preceduto la gara indetta per selezionare il
nuovo socio privato, affinché subentri all'attuale uscente, nonché gli atti "esecutivi", indittivi
della gara, sono, come tali, estranei all'ambito di applicazione dell'art. 5
citato. Il bando e gli atti ad
esso allegati, in realtà, devono soddisfare altri oneri motivazionali
descritti dall'art. 17, comma 2 d.lgs. n. 175-2016 (l'oggetto
dell'affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali
di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, il criterio di
aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di
concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico
complessivo per Gli stessi atti di gara e le delibere propedeutiche,
sono dunque sottratte agli adempimenti peculiari previsti dall'intero art. 5 richiamato, ovvero esulano dall'obbligo di dare atto
della compatibilità dell'intervento finanziario previsto con le norme dei
Trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di
aiuti di Stato alle Imprese, così come dall'obbligo di invio alla Corte dei
Conti e all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, applicandosi ai
soli atti deliberativi di costituzione della società ovvero di acquisizione
di partecipazione societaria, diretta o indiretta, non anche agli atti
deliberativi che confermino la partecipazione in essere della P.A. in una
società pubblica, anche mista, già costituita, ovvero gli atti di gara
meramente attuativi di detta scelta, già compiuta. 2. Anche il secondo motivo di appello è
infondato. Infatti: - vi è una sostanziale equiparazione tra
gara per l'affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio,
in cui quest'ultimo si configuri come un "socio industriale od operativo", il quale concorre materialmente allo
svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso; il che vuol dire
effettuazione di una gara che, con la scelta del socio, definisca anche
l'affidamento del servizio; - si prevede un rinnovo della procedura
di selezione "alla scadenza del periodo di affidamento", evitando
così che il socio divenga "socio stabile" della società mista,
prescrivendo, sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato, le modalità per l'uscita del socio stesso (con liquidazione
della sua posizione), per il caso in cui all'esito della successiva gara egli
risulti non più aggiudicatario). In presenza, riscontrata, di tali due
condizioni, è del tutto irrilevante la questione dell'ampiezza dell'oggetto
sociale della TE.AM. s.p.a.,
o la quantificazione da parte del Comune di Teramo dell'importo di quei
servizi e attività che, sebbene inclusi nell'oggetto sociale della TE.AM. s.p.a, erano diversi da
quelli messi a gara con la procedura in esame. Peraltro, deve osservarsi che nella
concessione di servizi gestita attraverso il modulo della società mista
pubblico-privata, è la stessa ratio del
partenariato istituzionalizzato stesso, limitato, come ogni forma di
concessione di servizi, ai soli che si è scelto di affidare con gara, a
circoscrivere l'attività che il partner, quale socio privato
industriale/operativo della società mista, è chiamato a svolgere mediante la
conduzione manageriale di quest'ultima, sicché la
rispondenza tra oggetto sociale, previsto nello statuto, e bando di gara,
intesa come affidamento di servizi previamente annoverati nell'oggetto
sociale, è destinata a proiettarsi nel medio-lungo
termine, ovvero fino alla cessazione del rapporto di partenariato. A differenza delle società in house, per
le quali la disciplina italiana prevede la necessità di un oggetto sociale
esclusivo (ex art. 4, comma 4, d.lgs. n. 175-2016), per le
società miste, che rientrano nella categoria del partenariato
pubblico-privato inerente alla realizzazione e gestione di un'opera pubblica
ovvero all'organizzazione e gestione di un servizio di interesse
generale, l'esclusività concerne non l'oggetto sociale, bensì l'attività
svolta dalla società mista in virtù di contratto di appalto o concessione
affidatole all'esito di gara a doppio oggetto (art. 17, comma 2, d.lgs. n. 175-2016), e ciò sul
presupposto di previo acquisto o mantenimento di partecipazione societaria,
diretta o indiretta, della P.A. esclusivamente per lo svolgimento delle
attività elencate all'art. 4, comma 2, d.lgs. n. 175-2016 (esclusività
del fine della partecipazione). Pertanto, poiché la determinatezza e
specificità del bando di gara (direttamente riflesse dall'oggetto sociale,
recato dallo Statuto societario) delineano in via
definitiva l'ambito operativo della concessione di servizi, affidati alla
società mista, esse rende ultronea una misura, come
quella dell'immutabilità dello statuto sociale, sproporzionata per una
società privata per azioni poiché sensibilmente limitativa dell'autonomia
negoziale della medesima, tanto che di tale limitazione non vi è traccia né
nella Direttiva sulle concessioni n. 23-2015 né nel d.lgs. n. L'immutabilità dell'oggetto sociale in
pendenza di rapporto potrebbe eccezionalmente ritenersi esigibile in contesti nei quali l'indeterminatezza di oggetto sociale e
bando di gara renda possibili affidamenti ulteriori in costanza di rapporto,
ma non può invocarsi laddove, come nella specie, l'oggetto sociale e il bando
sono sufficientemente determinati (nel quid e nel quando) ab
origine. 3. Come è noto,
inoltre, la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua
natura di soggetto di diritto privato solo perché l'Amministrazione ne
possegga, in tutto o in parte, le azioni. Anche quando costituita o partecipata da
un ente pubblico per il perseguimento di un interesse pubblico, la società
rimane uno strumento privatistico tipico delineato
dal diritto societario. Come nel diritto comune societario,
dunque, non necessariamente l'attività previamente
definita dall'atto costitutivo come oggetto sociale deve risultare
interamente esercitata dall'impresa, che è libera di svolgerla in tutto o
anche solo in parte. Dunque, la possibile maggior ampiezza di
contenuti dell'oggetto sociale rispetto all'attività in concreto svolta dalla
società (nel caso di società mista, rispetto all'attività affidatale con
contratto di appalto o concessione) rientra nel novero delle ordinarie
dinamiche societarie non derogate dalla disciplina
pubblicistica. Peraltro, la speciale norma di cui all'art. 17, comma 5, d.lgs. n. 175-2016 espressamente
prevede che "Nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, al
fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi,
anche non simultaneamente assegnati, la società può emettere azioni correlate
ai sensi dell'articolo 2350, secondo comma, del codice civile, o costituire
patrimoni destinati o essere assoggettata a direzione e coordinamento da
parte di un'altra società", con ciò ammettendo, quindi, che le società
miste possano gestire più servizi pubblici di interesse
generale e che l'affidamento di detti servizi possa avvenire anche
successivamente nel tempo, e dunque anche all'esito di distinte gare pubbliche
a doppio oggetto. Con la costituzione di patrimoni
separati e azioni correlate agli esiti gestionali
non vi è alcuna preclusione a che, pur nel rispetto delle quote di
partecipazione minime, la società gestisca più servizi o più
"pacchetti" di servizi, ai quali corrispondano patrimoni separati e
soci operativi diversi in quanto scelti ciascuno con gara a doppio oggetto
per servizi diversi, ai quali siano state assegnate azioni correlate ai
rispettivi patrimoni (patrimoni destinati a uno o più servizi specifici). Se, dunque, l'oggetto del singolo
contratto di appalto o di concessione alla società mista, vale a dire
l'attività in concreto affidata a quest'ultima, può non esaurire l'intera
elencazione dei servizi caratterizzante l'oggetto sociale, ciò chiaramente
comporta già sull'astratto piano normativo, così come delineato
dall'apposita disciplina di settore sopra ricordata, che nulla ostacoli la
previsione di una maggior ampiezza dell'oggetto sociale rispetto all'attività
in concreto affidata alla società mista in regime di contratto di appalto o
di concessione, affidato all'esito di gara di evidenza pubblica a doppio
oggetto per la selezione del partner industriale e socio operativo. 4. Neppure può ritenersi illegittimo la
menzione, nell'oggetto sociale, dell'eventualità di affidamento diretto
limitatamente a servizi analoghi o affini a quelli già oggetto di
affidamento. Infatti tale clausola
statutaria, in primo luogo, esclude espressamente la possibilità di
affidamento diretto per tutte le altre attività (non analoghe), parimenti
incluse nell'oggetto sociale, così che per l'affidamento di esse non potrebbe
procedersi se non previo espletamento di apposita
procedura competitivo-concorsuale. In secondo luogo, si deve ricordare che
"analoghi" sono da ritenersi solo quei servizi che presentino
un'omogeneità strutturale con quelli affidati, ovvero
servizi gli elementi essenziali e costitutivi dei quali abbiano le stesse
caratteristiche di quelli dati in affidamento, risultandone diversi solo per
aspetti limitati e/o marginali, sì da condividere con quelli già affidati gli
stessi requisiti tecnico-professionali: in questo caso, l'originaria
procedura selettiva è più che sufficiente, in tal caso, a ritenere osservato
il principio di tutela della concorrenza. 5. Infine, in
relazione alla dedotta mancanza di validazione del progetto esecutivo
dell'impianto di cremazione alla data pubblicazione del bando, che sarebbe
causa di una maggiore difficoltà per il concorrente nella valutazione
economica dell'intervento, si deve rilevare che la gara non è volta
all'affidamento dell'esecuzione (in appalto o concessione) dell'impianto, ma
alla mera scelta di un partner industriale, che dovrà realizzarla solo
successivamente e in qualità di socio privato operativo chiamato a rendere
una prestazione accessoria ex art. 2345 c.c., con la conseguenza che la mancata
validazione non influisce in alcu modo sulla
legittimità degli atti qui impugnati. In ogni caso, il Comune ha dimostrato
che il progetto de quo, commissionato da Te.Am. s.p.a. e da essa verificato in data 6. Parimenti infondato è il terzo motivo
di appello. Infatti, si deve confermare che dal
combinato disposto degli artt. 179, commi 1 e 2, e 164, comma 2, d.lgs. n. 50-2016, deriva
l'inapplicabilità ai contratti di partenariato pubblico privato, disciplinati
dal successivo art. 180 dell'istituto dell'avvalimento
di cui all'art. 89 del predetto Codice, (Parte II,
Titolo III), trattandosi di un istituto che soccorre alla carenza dei
requisiti tecnici, organizzativi e finanziari da parte di un concorrente, che
non trova spazio nel rinvio interno, circoscritto ad un elenco tassativo e
chiuso di ipotesi, qual è quello operato dall'art. 164, comma 2, cit. Peraltro, l'esclusione dell'avvalimento nelle gare indette per la selezione del socio
privato della società mista trova conferma anche dall'esame della specifica
disciplina delle società miste contenuta nell'art. 17, comma 2, d.lgs. n. 175-2016, ai sensi del
quale è il socio privato che "deve possedere i requisiti di
qualificazione in relazione alle prestazioni per cui
la società è stata costituita". L'avvalimento
è principio generale dell'outsourcing, cioè dell'esternalizzazione intesa
quale modalità di erogazione dei pubblici servizi
con relativo affidamento a operatori economici esterni affinché, assuntone l'obbligo contrattuale, rendano il servizio,
assicurandone la fruizione da parte della collettività di riferimento, dietro
corrispettivo ovvero traendone un profitto. Nell'adempimento di una prestazione di
servizi avente a oggetto un facere fungibile, la ratio pro-concorrenza di ispirazione
europea rende ben possibile che un operatore economico, carente di taluni
requisiti di qualificazione, possa sopperirvi avvalendosi di quelli resi
appositamente disponibili da un'impresa cd. ausiliaria. È evidente, pertanto, che laddove non vi
sia fungibilità nella prestazione, come nel caso di contratto di società, l'avvalimento non può trovare spazio. In tal caso, infatti, la prestazione di
partenariato, funzionale alla prestazione del servizio, è finalizzata
all'apporto di un Know-how da riversarsi dal partner industriale nella
conduzione manageriale della società mista. L'imprenditore, dunque, rende il
servizio, del quale assume l'intera alea economica ovvero il rischio di
domanda in relazione al proprio investimento, non
direttamente, ma attraverso la gestione del management della società mista,
alla quale imprime una certa direzione in base alla propria capacità
tecnico-organizzativa e professionale e non a quella altrui. L'estensibilità non può trovare
applicazione nel caso di specie, poiché il partner industriale non esegue in
proprio il servizio, che è reso, invece, dalla società mista sotto la guida
tecnica, organizzativa e professionale del partner privato, divenutone socio,
non potendosi ipotizzare, per definizione, fungibilità nell'apporto del
know-how. 7. Conclusivamente, alla luce delle
predette argomentazioni, l'appello deve essere respinto in
quanto infondato. Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la
soccombenza rispetto al Comune appellato, mentre possono essere compensate
con l'ANAC, sussistendo giusti motivi. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta), Definitivamente pronunciando
sull'appello come in epigrafe indicato, lo respinge. Condanna l'appellante al pagamento delle
spese di lite del presente grado di giudizio in
favore del Comune appellato, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre
accessori di legge, compensando le spese con l'ANAC. Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa
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