Procedimento amministrativo: Conflitto di interessi ai sensi dell’ 6 – bis l. 7 agosto 1990, n. 241
CONSIGLIO DI STATO, SEZ.
V – sentenza 17
gennaio 2020 n. 431 –
che l’azione amministrativa
debba essere preservata da possibili conflitti di interessi con i destinatari
della stessa discende dal principio costituzionale di imparzialità
dell’azione amministrativa (art. 97 Cost) ed
è desumibile, nella legislazione, dall’art. 6 – bis l. 7 agosto 1990,
n. 241, per il quale “Il responsabile del procedimento e i titolari
degli uffici competenti ad adottare i parerei, le valutazioni tecniche, gli
atti endoprocedimentali e il provvedimento finale
devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni
situazione di conflitto, anche potenziale”.
Rispondono all’esigenza di
tutela della par condicio tra tutti i partecipanti le
disposizioni legislative che, nelle diverse procedure selettive pubbliche,
prevedono misure di prevenzione e contrato del conflitto di interessi tra
autorità pubblica e concorrenti nella selezione (così, ad es., l’art.
42, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella materia dei contratti
pubblici).
Per giurisprudenza consolidata le situazione di conflitto di interessi, nell’ambito
dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere
rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di
imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando
esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, tra il soggetto
e le funzioni che gli sono attribuite (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017,
n. 3415; 2016, n. 1961; V, 19 settembre 2006, n. 5444).
Deve ritenersi che anche nella
procedura comparativa espletata dai Comuni per il rilascio di una concessione
demaniale marittima è necessario adottare tutte le
misure di prevenzione di possibili situazioni di conflitto di interessi e,
qualora le stesse dovessero concretamente realizzarsi, anche solo in maniera
potenziale, interventi finalizzati al loro superamento.
4.2. Nella procedura oggetto del
presente giudizio, in seguito alla presentazione dell’istanza del Sindaco di
……………….. per l’assegnazione al
medesimo Comune della concessione demaniale marittima in contesa, si è
effettivamente determinata una situazione tipica di conflitto di interessi
(ancorché allo stato non immediatamente rilevabile per la mancanza di un
provvedimento di assegnazione dell’area).
Infatti il
responsabile del Servizio lavori pubblici, demanio e porto, chiamato ad
adottare il provvedimento di rilascio della concessione, è dipendente del
medesimo Comune che, a mezzo del proprio Sindaco, si propone quale
concorrente per l’assegnazione della concessione stessa.
Ricorre, in sostanza, piena identità
tra autorità amministrativa che gestisce la procedura e uno dei partecipanti
alla procedura stessa.
L’art. 42 (Funzioni dei
Comuni) d.lgs. 30
marzo 1999, n. 96 (Intervento sostitutivo del Governo per la
ripartizione di funzioni amministrative tra regioni ed enti locali a norma
dell’articolo 4, comma 5, della L. 15 marzo 1997,
n. 59, e successive modificazioni.) dispone infatti l’esercizio da
parte dei Comuni delle funzioni previste dall’art. 105, comma 2, lett.
f) ed l) d.lgs. 31
marzo 1998, n. 112, tra le quali, in particolare, è previsto il
“rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna,
del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da
quelle di approvvigionamento di fonti di energia” (cfr. anche, per la Regione Campania,
la l. reg. 28
marzo 2002, n. 3 attributiva di funzioni programmatorie
ed amministrative alla Regione in materia di reti, impianti e servizi
marittimi, ivi compresi i porti di rilievo regionale ed interregionale,
nonché la D.G.R. 19 giugno 2009 n. 1047 di approvazione dell’elenco
ricognitivo dei “Porti di rilevanza regionale ed interregionale”
e la D.G.R. 19 marzo 2010, n. 299).
Il Comune è tenuto dunque ad avviare
una procedura di selezione pubblica, ispirata ai
principi di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, diretta ad
individuare la proposta di gestione dell’area demaniale marittima
maggiormente corrispondente allo specifico interesse pubblico che, per le
caratteristiche particolari dell’area concedibile, sia utilmente
perseguibile (il rilascio della concessione demaniale marittima per finalità
turistico – ricreative avviene sulla base della procedura descritta,
sia in maniera sintetica, dagli artt. 36 (Concessioni di beni demaniali) e 37
(Concorso di più domande di concessione) del Codice della navigazione e del
già citato art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della
navigazione; si tratta, in ogni caso, di una procedura di carattere
comparativo (Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2019,
n. 7874, nonché in giurisprudenza: Cons. Stato, sez.
VI, 2 maggio 2018, n. 2622; VI,
12 febbraio
2018, n. 873; VI, 31 gennaio 2017, n. 394;
Adunanza plenaria 25
febbraio 2013, n. 5; V, 23 novembre 2016, n. 4911; VI, 7 marzo 2016, n. 889; VI, 21 maggio 2009,
n. 3145; VI, 23 luglio 2008, n. 3642). La ragione è nella
natura di risorsa naturale scarsa (secondo la dizione utilizzata
dall’art. 12 della direttiva Bolkestein) ed economicamente sfruttabile per attività
imprenditoriali del bene demaniale, in quanto tale, possibile occasione di
guadagno per gli operatori del mercato come chiarito dalla citata sentenza
del Cons. Stato n. 394 del 2017).
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