Sul ricorsi in appello n.5772/2001 e n.5773/2001 proposti da S.A.I.E. s.r.l. in persona del legale rappresentante
Mario Ballerini rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Faranda e dall’avv. Maria Cristina D’Alessandro 
ed  elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio della seconda in via Cassiodoro n.1/a;

                                            CONTRO

Il Comune di Paderno Dugnano in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dall’ avv. Marco Locati e
domiciliato in Roma  presso la segreteria del Consiglio di Stato;

                                         e nei confronti
limitatamente al ricorso n.5772/2001 della Gestioni & Servizi s.r.l. in qualità di capogruppo del
Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) composto da Gestioni e Servizi s.r.l., I.V.O.C. s.n.c. e Casetti
Lucio & C. s.a.s. rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Arizzi e Francesco Massimo Pozzi con domicilio
presso lo studio G. M. Grez, Lungotevere Flaminio, 46 Pal. IV;
                                       per l’annullamento
1) Quanto al ricorso n.5772/2001 della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede
di Milano, sezione terza, n.195/2001;
2) quanto al ricorso n.5773/2001 della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede
di Milano, sezione terza, n.198/2001;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti  di costituzione in giudizio  dell’Amministrazione intimata e del Raggruppamento  di imprese
appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa ;
udita alla pubblica udienza del 4 dicembre 2001 la relazione del Consigliere dottor Goffredo Zaccardi e uditi,
altresì, gli avv.ti M. C. D’Alessandro, Manzi su delega dell’Avv. M. Locati e Cecinato su delega dell’Avv. M. F.
Pozzi;
Visto il dispositivo di sentenza n. 637/01 del 5/12/2001;
                               Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

                                             FATTO

La società indicata in epigrafe impugna due sentenze del Tar per la Lombardia, sezione terza, n.195/2001 e
n.198/2001 con cui sono stati rigettati i ricorsi dalla stessa Società proposti in primo grado per l’annullamento,
rispettivamente, della determinazione dirigenziale n.181/A/1999 del 23 luglio 1999 con cui si è aggiudicato
l’appalto relativo ai servizi cimiteriali al Raggruppamento di imprese attuale appellato e degli atti connessi . Tra
questi sono impugnati, in particolare, l’ammissione del Raggruppamento  suddetto alla gara  nonché il verbale di
gara del 5 maggio 1999 nella parte in cui il funzionario preposto allo svolgimento della gara ha disposto la
chiusura della seduta pubblica indetta per l’aggiudicazione dell’appalto in questione senza aver concluso le
operazioni di valutazione delle offerte.
Negli appelli sono riproposte le censure avanzate in primo grado e si contesta la incongruità della motivazione
delle due decisioni.
L’Amministrazione intimata ed il Raggruppamento controinteressato hanno confutato le tesi difensive della
Società appellante chiedendo la reiezione dell’ appello n.5772/2001. Il Comune di Paderno Dugnano ha, altresì,
chiesto la reiezione dell’appello n. 5773/2001 oltre che la dichiarazione di inammissibilità dello stesso per
intervenuta acquiescenza. La causa è stata spedita in decisione all’udienza del 4 dicembre 2001.

                                            DIRITTO

1) I due ricorsi in appello di cui in epigrafe devono essere riuniti, in accoglimento anche di specifica richiesta
della Società appellante, per ragioni di connessione oggettiva e, parzialmente, soggettiva.
2) Appare utile premettere alcune precisazioni in punto di fatto per un esame più completo delle questioni poste
con i due appelli qui esaminati: A)con la sentenza n.195/2001 il giudice di primo grado ha ritenuto, in definitiva,
che :a) la mancanza di una specifica istruttoria sui requisiti dell’aggiudicataria non poteva assumere rilievo
autonomo risolvendosi in sostanza nella contestazione della insussistenza di detti requisiti in modo che, una
volta accertato il possesso dei requisiti in questione, il difetto di istruttoria non avrebbe avuto alcuna
conseguenza sull’aggiudicazione; b)per quel che concerne i servizi effettuati negli ultimi tre anni dai partecipanti
alla gara (per un importo di almeno tre miliardi di lire) correttamente erano stati valutati i titoli riferibili alla
Prometea s.c.r.l. il cui ramo di azienda che aveva svolto i servizi in parola era stato acquistato dalla Gestione e
Servizi s.r.l.; c) il possesso della necessaria dotazione di personale era stato dimostrato documentalmente in
modo congruo ;d) non era necessaria l’iscrizione all’A.N.C. trattandosi di un appalto di servizi; e) l’offerta
presentata dall’aggiudicataria, pur con qualche vizio di forma,era corretta mentre non erano stati indicati
elementi a sostegno della sua anomalia; B) con la sentenza n.198/2001 si è affermato che la omissione della
pubblicità nella fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecnica ed economica, essendo stata denunciata
senza l’indicazione degli effetti negativi per la Società ricorrente derivanti da tale omissione,si traduce in una
mera inosservanza formale in quanto non ha inciso sull’aggiudicazione. In ogni caso, secondo il primo giudice,
trattandosi di un appalto concorso la segretezza delle operazioni valutative era consentita.
3) Deve essere esaminato con precedenza, per ragioni logiche, il ricorso in appello n.5773/2001 posto che
dall’eventuale accoglimento della tesi di parte appellante discenderebbe la illegittimità degli ulteriori atti del
procedimento concorsuale di cui trattasi.
Risulta fondata l’eccezione di inammissibilità delle censure svolte,con l’atto introduttivo di primo grado, dalla
Società attuale appellante avanzata dal Comune di Paderno Dugnano nella memoria depositata per l’udienza di
discussione .In effetti nel verbale di gara della seduta del 5 maggio 1999 è chiaramente riportato il ritiro della
riserva espressa dal sig. Mario Ballerini (legale rappresentante della S.A.I.E. s.r.l. come risulta dallo stesso atto
di appello) in ordine alla mancata pubblicità della seduta per l’apertura dell’offerta economica. E’ provata,
pertanto, l’acquiescenza sul punto in questione e ne consegue la inammissibilità del ricorso di primo grado. E’,
tuttavia, utile precisare che la decisione appellata è da condividere nel merito in quanto, pur non essendo
qualificabile la gara in esame come appalto concorso in senso tecnico, trattandosi di un procedimento
concorsuale aperto con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa a tenore dell’art. 23, primo
comma lett. b) del D.P.R. 17 marzo 1995 n.157, tuttavia le modalità del sistema di aggiudicazione implicano
necessariamente la valutazione di aspetti tecnici,da specificare nel bando di gara, in una con il termine di
esecuzione e consegna e con il prezzo (segnatamente il “merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e
funzionali, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica) che consentono la riservatezza di tale fase di
valutazione. Potrebbe  in effetti,  risultare incisa la necessaria serenità di giudizio ed obiettività delle scelte 
della Commissione di gara  con la presenza ed  il contraddittorio su aspetti tecnici delle offerte  da parte dei
rappresentanti delle imprese ammesse. Ciò posto, anche volendo prendere in considerazione la diversa tesi della
necessaria pubblicità delle operazioni di gara, non può essere assecondata la tesi di parte appellante della
immediata influenza sulla legittimità dell’aggiudicazione anche della sola irregolarità della seduta senza che sia
necessario dimostrare il pregiudizio subito in esito a tale irregolarità. Contrasta tale conclusione il principio di
conservazione delle attività: non è consentita la rinnovazione di un procedimento con l’effetto di conseguire
risultati identici e senza che sia dimostrato un interesse sostanziale alla ripetizione delle fasi del procedimento
ritenute irregolari.
L’appello in esame va, pertanto, respinto.
4) Con l’appello contraddistinto dal n. 5772/2001 la Società appellante deduce i seguenti vizi che vengono qui di
seguito esaminati analiticamente: a) il primo motivo ripropone la questione della mancanza nella ditta
aggiudicataria del requisito dello svolgimento nell’ultimo triennio di servizi cimiteriali per almeno tre miliardi
di lire. La censura è infondata. Per quanto concerne il contratto della gestione cimiteriale di Pistoia, che
secondo la tesi dell’appellante non risulterebbe ceduto dalla Prometea s.c.r.l. alla Società appellata, è sufficiente
tenere conto della determinazione dirigenziale n.77 del 17 marzo 1998 del Comune di Pistoia che da atto del
subingresso della Gestioni & Servizi s.r.l. alla Prometea s.c.r.l. nei rapporti contrattuali con il comune stesso in
forza dell’atto di cessione del ramo di azienda avente per oggetto la gestione di impianti cimiteriali e servizi
annessi del 27 febbraio 1998 parimenti acquisito agli atti di causa . A fronte della documentazione in atti
divengono mere illazioni, in alcun modo sostenute da elementi di fatto, le considerazioni dell’appellante in
ordine alla dubbia esistenza della cessione del contratto di cui trattasi e diviene irrilevante la ulteriore
considerazione circa la necessità che la cessione fosse disposta dalla associazione di imprese di cui l’ azienda
che ha ceduto il ramo faceva parte. Né ha rilievo, oggettivamente, che nei documenti versati dalla aggiudicataria
non figuri, come per gli altri contratti indicati, la certificazione del Comune di Pescia circa i lavori aggiudicati
alla Società appellata. L’importo di tale contratto, infatti, non è decisivo per il conseguimento del requisito in
esame da parte della Società in parola che, anche senza il computo dei 226 milioni di questo contratto, supera
agevolmente l’importo richiesto. Neanche la riproposizione di una delle censure centrali del ricorso in primo
grado, la impossibilità di portare in valutazione i lavori eseguiti da altra azienda nonostante la cessione del ramo
di cui si è detto, può essere assecondata. Sul punto va condivisa la sintetica, ma efficace motivazione del primo
giudice, che ha osservato che sono riconducibili, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara, al
patrimonio di un soggetto i titoli posseduti da altro soggetto che abbia ceduto il ramo di azienda al primo ovvero
nei cui confronti  possa esercitare una potestà di controllo che gli permetta di disporre delle relative capacità. E’
puntuale anche il richiamo della decisione della Corte di Giustizia della Comunità Europea, sez. V, 2 dicembre
1999 causa c/176/98 che si è espressa in tal senso .Del resto tale conclusione è sorretta anche dai principi
generali del nostro ordinamento in quanto con la  cessione di un ramo di azienda si determina il subingresso del
cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi, del cedente tra i quali è compreso anche il possesso di
titoli, referenze o requisiti specifici maturati nello svolgimento dell’attività cui il ramo ceduto era dedicato
.Questo elemento,che pare sfugga alla difesa dell’appellante che tende ad assimilare la fattispecie in esame con
la cessione di un contratto ovvero di una concessione di servizi, è invece decisivo perché la Società appellata è
subentrata in tutti i rapporti della Prometea s.c.r.l. ed ha, pertanto, diritto di esercitare tutte le facoltà che da tale
successione le derivano .La differenza con la cessione del contratto, vietata agli aggiudicatari di gare pubbliche,
sta proprio nella circostanza che non vi è un atto di disposizione del singolo rapporto contrattuale ma
modificazione del soggetto che assume una diversa configurazione, assorbendo il ramo di azienda ceduto nella
propria organizzazione aziendale .Analoghe considerazioni valgono a confutazione della censura con cui si
lamenta la illegittimità dell’utilizzo dei requisiti della Società cedente il ramo di azienda perché la Società
appellante non avrebbe potuto subentrare in una concessione di servizi; b)per quanto attiene alla dotazione del
personale del Raggruppamento aggiudicatario, che viene contestato nella sua consistenza con il secondo motivo
di appello, l’esame degli atti conferma la esattezza della  statuizione del primo giudice. Era legittima la
valutazione dei dipendenti della Prometea s.c.r.l. e degli altri associati, conseguentemente non vi era alcuna
carenza rispetto al requisito richiesto. La contestazione circa la mancanza nei libri matricola delle date di
assunzione dei dipendenti appare ininfluente, posto che le relative date sono desumibili dalla nota del 22 giugno
1999, dalla quale risulta anche la congruità della previsione dei costi per la retribuzione dei dipendenti rilevabili
dai bilanci. Infatti i dipendenti di Prometea s.c.r.l. non erano considerati a carico della Società appellata.
Conseguentemente il costo unitario diviene accettabile e non irrisorio; c)la iscrizione all’Albo Nazionale dei
Costruttori non è richiesta per la esecuzione di contratti di servizi. Sul punto va condivisa la statuizione del
primo giudice, con l’ulteriore precisazione che esplicitamente l’art. 3, terzo comma, del DPR 157/1995
prevede che l’esecuzione dei lavori accessori rispetto ai servizi non modifica l’oggetto contrattuale in modo che
la disciplina di tali contratti, nei quali è prevalente  il valore della prestazione dei servizi, rimane quella della
prestazione di servizi che,  per quel che qui interessa, non prevede l’obbligo di iscrizione all’albo  suddetto. E’
così confutato il terzo motivo di appello ;d) Analoghe considerazioni valgono per confutare la censura svolta nel
quarto motivo di ricorso sulla mancanza nella offerta della Società attuale appellata  del computo metrico .Tale
documento non è richiesto per la prestazione di servizi  e, comunque anche per quel che attiene all’affidamento
dei lavori pubblici, può intervenire in sede di progettazione definitiva o esecutiva (artt.25 e 35 del D.P.R. n.554
del 21 dicembre 1999). Anche la sottoscrizione del progetto, per le parti in cui ciò fosse necessario, da parte di
un tecnico abilitato ai sensi della legge n. 46 del 1990 può intervenire in sede di progettazione esecutiva che nel
Capitolato in questione è riservata ad una fase successiva all’offerta sotto la direzione dei tecnici del comune.
Non potevano, pertanto, tali carenze portare all’esclusione della Società appellata; e) la censura diretta a porre in
risalto l’anomalia dell’offerta perché non sarebbe stata prevista la spesa relativa alle opere da realizzare
ripropone una  censura avanzata in primo grado e giudicata, correttamente, ad avviso del Collegio, generica ed
inammissibile per tale ragione . Non si spiega, infatti, il perché dell’anomalia in relazione alla carenza lamentata
ma se ne afferma la sussistenza.
5) Alla stregua delle considerazioni che precedono i due appelli riuniti di cui in epigrafe vanno rigettati . Le
spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
                                             P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sui  ricorsi in appello di cui in
epigrafe, previa loro riunione, li rigetta.
Condanna la Società appellante al pagamento di spese, competenze ed onorari di giudizio nella misura di lire
cinque milioni per ciascun ricorso da dividere in parti eguali tra il Comune intimato e la Società appellata.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso addi 4 dicembre 2001 in Camera di Consiglio con l’intervento di:
      Claudio Varrone                                Presidente
      Giuseppe Farina                                Consigliere
      Paolo Buonvino                                Consigliere
      Goffredo Zaccardi                                      Consigliere rel.
      Claudio Marchitiello                          Consigliere