Giurisprudenza - Appalti

Consiglio di Stato, sez.IV, 23 dicembre 2002 n. 7277, sulla legittimazione ad impugnare il bando di gara

                                FATTO E DIRITTO

1. Ford Italia S.p.a. ha impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio il bando di gara per il servizio di
noleggio a lungo termine di autoveicoli nuovi senza conducente e servizi connessi alle pubbliche
amministrazioni, di cui alle pubblicazioni in G.U.R.I., parte seconda - inserzioni, 16 novembre 2000,
n. 268 ed in G.U.C.E. - 5-11 novembre 2000, n. 217.

Il T.A.R. adito - previa riunione del gravame al altro analogo proposto da DaimlerChrysler Italia S.p.a.
- ha dichiarato l'inammissibilità dell'impugnativa in ragione della mancata partecipazione alla gara e,
ulteriormente, della omessa prova del possesso dei requisiti indispensabili per la partecipazione stessa
(esercizio dell'attività specifica).

2. La sentenza del primo giudice viene in questa sede impugnata da Ford Italia S.p.a., che ne sostiene
l'erroneità sotto il profilo della attualità dell'interesse all'impugnazione di clausole del bando di gara
irragionevoli ed illegittime, atteso l'interesse a non essere coinvolta in una procedura siffatta e stante
l'impossibilità di formulare il calcolo di convenienza alla base della scelta di partecipazione alla gara; la
dimostrata intenzione di partecipare alla gara medesima porrebbe la ditta in una posizione
differenziata nei riguardi degli altri operatori economici del settore; l'eventuale annullamento del
bando di gara consentirebbe la rinnovazione della procedura secondo regole di buon andamento ed
imparzialità della P.A.; costituirebbe fatto notorio il possesso, da parte di Ford Italia, di società di
leasing operanti sia sul territorio nazionale che su quello estero, sì che l'interesse alla partecipazione
non necessiterebbe di prove particolari.

Sostiene ancora l'appellante (2° motivo) che il bando di gara avversato sarebbe illegittimo per
violazione dell'art. 5, comma 7, D. L.vo 24 luglio 1992, n. 358, nonché dell'art. 8, comma 6, D. L.vo 17
marzo 1995, n. 157, attesa la difformità tra il bando nazionale e quello europeo sulle clausole
essenziali, nonché per eccesso di potere sotto vari profili (3° motivo).

Resistono Consip S.p.a. e la controinteressata Savarent S.p.a. ed eccepiscono preliminarmente la
irricevibilità - improcedibilità dell'atto di appello, la inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di
primo grado nonché la inammissibilità, sotto diversi profili, della odierna impugnativa; nel merito
sostengono diffusamente, con memorie depositate in vista dell'udienza di discussione della causa,
l'infondatezza dell'appello e ne chiedono il rigetto.

3. Ragioni di economia processuale esonerano il Collegio dall'esame delle invero numerose eccezioni
preliminari sollevate dalle resistenti, attesa la palese infondatezza del ricorso in appello.

Ford Italia S.p.a. censura, col primo mezzo, la sentenza appellata con riguardo a profili che ineriscono
all'attualità dell'interesse ad agire.

La doglianza appare peraltro fuori centro, inerendo la pronuncia del primo giudice a profili di
legittimazione all'impugnazione in ragione della carenza in capo all'istante di una "situazione giuridica
differenziata" a fronte della procedura di cui trattasi, alla quale essa è rimasta del tutto estranea.

Correttamente il Tribunale amministrativo regionale evidenzia che, salvo i casi di legge di azione
popolare a tutela dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, l'impugnativa di un atto
amministrativo è proponibile solo da parte del soggetto che sia titolare di un interesse legittimo del
quale assume la lesione in conseguenza dell'atto impugnato, interesse legittimo che, in quanto tale,
deve essere, oltre che qualificato da una previsione normativa che lo prenda in considerazione
insieme all'interesse pubblico, anche "adeguatamente differenziato da quello al corretto svolgimento
dell'attività amministrativa, proprio della generalità dei consociati".

Devono allora condividersi le conclusioni cui è pervenuto il giudice di prime cure (in linea con il
prevalente orientamento giurisprudenziale), secondo cui solo le imprese che in una gara pubblica
abbiano chiesto di partecipare si collocano in una "posizione giuridica differenziata" rispetto a quella
di tutte le altre imprese presenti sul mercato e, pertanto, si ergono a titolari di un interesse legittimo
giudizialmente tutelato che le abilita a sindacare la legittimità delle statuizioni del bando della stessa
gara, alla quale hanno dimostrato "in concreto" di voler prendere parte.

Ed è proprio tale requisito di concretezza che rende insufficiente, ai fini di cui trattasi, la mera
dichiarazione dell'intento di partecipazione (profilo di censura, questo, che attiene alla esistenza di
una situazione giuridica differenziata), nella specie accompagnata dal ritiro della documentazione
occorrente, apprestata dalla Consip, non seguita dalla presentazione della relativa domanda, in quanto
inidonea a distinguere la situazione giuridica dell'odierna appellante da quella di tutte le altre imprese
che esercitano il servizio di noleggio oggetto di gara.

Che poi il numero di tali imprese sia asseritamente limitato (sarebbero "poche", per l'appellante, le
"grandi case del settore") nulla reca, ex se, per le ragioni in precedenza esposte, alla configurabilità di
una posizione differenziata in capo a Ford Italia, in mancanza della precitata richiesta di
partecipazione alla procedura.

Né, con riguardo all'aspetto dell'attualità dell'interesse, si verte nella specie in ordine a tassative
clausole di ammissione che comporterebbero direttamente l'esclusione dalla gara (clausole che restano
estranee all'oggetto dell'impugnativa).

E condivisibilmente il primo giudice ha ritenuto di rilevare una ulteriore ragione di inammissibilità
dell'azione con riguardo alla omessa dimostrazione del possesso dei requisiti indispensabili
all'ammissione (id est, esercizio della detta attività specifica).

Tale lacuna non può essere superata dalla asserita "notorietà" della circostanza che Ford Italia esercita
attività di leasing.

E' certamente fatto notorio che "la Ford è uno dei principali colossi del settore automobilistico"; non lo
è quello che essa "possiede società di leasing operanti sia sul territorio nazionale che su quello
estero", con conseguente "interesse a vendere i veicoli alla società di leasing del gruppo".

4. Le conclusioni cui è pervenuto il Collegio, che confermano la correttezza della pronuncia del primo
giudice, si riflettono ex se sull'interesse all'ulteriore coltivazione dei restanti motivi di censura dell'atto
di appello.

Tali profili si palesano, in ogni caso, destituiti di fondamento e, in parte, inammissibili in via
autonoma.

Ed invero, quanto alla denunciata difformità tra il bando nazionale e quello europeo su clausole
essenziali, nel senso che il testo pubblicato in Gazzetta ufficiale conterrebbe informazioni aggiuntive
rispetto al testo pubblicato in G.U.C.E., va in primo luogo rilevato l'assoluto difetto di interesse alla
proposizione della censura: la difformità, ove esistente, sarebbe in ipotesi lesiva della posizione delle
imprese straniere; ma Ford Italia S.p.a. ha sede legale in Roma, Via Andrea Argoli n. 58, e non si vede
quale lesione possa aver subìto, in quanto tale, dalla pretesa difformità, restando a tal fine
irrilevante, attesa la nazionalità dell'impresa, la circostanza che essa sia asseritamente "legata" ad
una capogruppo avente sede in altro paese dell'Unione Europea.

In ogni caso, la prescrizione (art. 8, comma 6, D. L.vo n. 157/95, e art. 5, comma 7, D. L.vo n.
358/92) secondo cui la pubblicazione non deve contenere informazioni "diverse" da quelle pubblicate
nella Gazzetta ufficiale delle Comunità Europee è intesa ad assicurare una sostanziale omogeneità
delle notizie concernenti la gara, indipendentemente dal mezzo di conoscenza utilizzato, sì da
assicurare la par condicio tra le imprese aspiranti alla partecipazione, sia estere che nazionali.

La finalità della norma è assicurata quindi dalla "doppia" pubblicità delle notizie essenziali - di portata
non divergente - relative alla gara, e non dalla conformità formale dei testi pubblicati.

E la lettura del testo pubblicato in G.U.C.E. evidenzia la presenza di tali notizie e la sostanziale
omogeneità rispetto a quelle contenute nel bando pubblicato in G.U., sì da garantire quella parità di
condizione tra imprese estere e nazionali cui tende la normativa in materia.

D'altro canto, la pur diffusa indicazione delle prescrizioni essenziali di gara in G.U.C.E. è pur sempre
suscettibile di integrazione mediante la tempestiva acquisizione della disciplina completa di gara
(adempimento, questo, di agevole e rapida esecuzione, e tale da non comportare discriminazioni tra
le imprese interessate, attesa la celerità degli attuali sistemi di comunicazione): e ciò è in linea con
quelle esigenze di diffusione della notizia di gara alla base della normativa precitata.

Dirimente appare comunque, per quanto in questa sede rileva, la considerazione che la pubblicazione
ha nella specie raggiunto il suo scopo: Ford Italia è stata resa edotta della gara e della relativa
disciplina nei suoi tratti essenziali, ha chiesto la documentazione occorrente alla Consip ed ha scelto di
non partecipare alla gara stessa per ragioni non correlate alla insufficienza delle notizie fornite, con la
conseguenza che essa non appare legittimata a censurare aspetti che ineriscono, semmai, alla
oggettiva legittimità o regolarità dell'azione amministrativa (nella specie ritenuta peraltro
configurabile da questo giudice).

Quanto ai denunciati profili di eccesso di potere, va ribadita l'insussistenza di una posizione
differenziata, in capo a Ford Italia S.p.a., idonea a legittimare l'appellante a contestare il bando
relativamente al punto 17 (riserva di non procedere all'aggiudicazione, di sospendere o reiterare la
gara) ed alla indeterminatezza o irragionevolezza di alcune clausole (organizzazione di punti di
assistenza, punteggi per air-bag e sistemi di stabilità o antisbandamento, modalità di
aggiudicazione).

Va disattesa, inoltre, la doglianza in ordine alla mancanza di chiarezza di alcune parti del bando di
gara (specificatamente, quella relativa alla responsabilità dell'appaltatore di cui al punto 11, che
comporterebbe, nella prospettazione dell'appellante, incertezza sui requisiti che devono possedere le
società che intendono partecipare alla gara); il detto punto 11 si limita invero a disciplinare, oltre alla
prestazione di fideiussioni e cauzioni, l'assunzione di responsabilità per infortunio o danni
eventualmente subìti da parte di persone o beni, con previsione di stipula di polizza assicurativa:
come tale prescrizione possa determinare incertezza sui requisiti di ammissione alla gara resta
assolutamente inespresso e, comunque, l'affermazione non trova utile esito in questa sede alla
stregua dell'attenta lettura della prescrizione medesima.

5. Il ricorso in appello proposto da Ford Italia S.p.a. deve essere in conclusione rigettato, siccome
infondato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

                                   P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV), definitivamente pronunziando sull’appello
meglio in epigrafe indicato, respinge il ricorso in appello.

Condanna l'appellante Ford Italia S.p.a. al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in
complessivi euro 3000,00, in favore, in pari misura, di Consip S.p.a. e Savarent S.p.a.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 21 maggio 2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
Quarta, riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti magistrati:

Stenio RICCIO Presidente

Costantino SALVATORE Consigliere

Raffaele Maria DE LIPSIS Consigliere

Antonino ANASTASI Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere, est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria in data 23 dicembre 2002.

 

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