Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, 10/04/2009,
n. 1008, il certificato del casellario giudiziale di amministratori cessati
dalla carica nel trienni e del direttore tecnico può essere sostituito
da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio ex art. 47 dpr 445/2000
resa dal legale rappresentante della società concorrente
Sul ricorso numero di registro generale 1138 del 2008, integrato da
motivi aggiunti, proposto da:
Air Liquide Sanita' Service Spa, rappresentata e difesa dagli avv.
Raffaele Izzo, Riccardo Montanaro, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso
l’avv. Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;
contro
Azienda Sanitaria Locale Torino 3, rappresentata e difesa dagli avv.
Cinzia Picco e prof. Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso il prof.
Paolo Scaparone in Torino, via S. Francesco D'Assisi, 14;
nei confronti di
S.I.C.O. -Società Italiana Carburo Ossigeno Spa, S.I.C.O. -Società
Italiana Carburo Ossigeno Spa -S.T.M. Sistemi Tecnologie Medicali Srl,
S.T.M. -Sistemi Tecnologie Medicali Srl;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,
- del provvedimento, prima di estremi ignoti, con il quale la ASL TO
3 ha disposto l'esclusione della Air Liquide Sanità Service S.p.A.
dalla procedura di gara per l'affidamento del "servizio di gestione e manutenzione
degli impianti di gas medicinali" presenti presso i Plessi Ospedalieri
del proprio territorio di competenza;
- ove occorra, in relazione a quanto si dirà nella parte in
diritto, del bando di gara, del capitolato speciale d'appalto e dei relativi
allegati, tra i quali in particolare il c.d. "modello B", nella parte in
cui hanno disciplinato le modalità attraverso le quali rendere le
"dichiarazioni sostitutive di certificazione in ordine al possesso dei
requisiti di ordine generale e speciale necessari ai fini della partecipazione
alla gara";
- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente a quelli
impugnati, ivi compresi tutti i verbali relativi alle sedute di gara, segnatamente
nella parte in cui provvedano all'esclusione della ricorrente, nonché,
se ed in quanto intervenuto, il provvedimento di aggiudicazione definitiva
dell'appalto in favore della controinteressata, di estremi non conosciuti;
nonché per l'annullamento
- della determinazione n. 63 del 23.10.2008, con cui la ASL TO 3 -
S.C. Tecnico Impianti ed Attrezzature ha approvato i verbali di gara e
aggiudicato definitivamente il servizio di Gestione e manutenzione degli
impianti di gas medicali della ASL per un periodo di 36 mesi in favore
della controinteressata ATI SICO A.p.A./S.T.M. S.r.l..
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale
Torino 3;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 12/02/2009 il Referendario
Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. 1. Con il ricorso in epigrafe la Air Liquide S.p.A. impugna il provvedimento,
in allora di estremi sconosciuti, con il quale l’ASL TO 3 l’ha esclusa
dalla gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione
degli impianti di gas medicali per aver prodotto, oltre che l’autocertificazione,
consentita dagli artt. 9 e 12 del capitolato speciale d’appalto, dei requisiti
generali e speciali compilando integralmente l’apposito modello B allegato
alla lex specialis, anche una dichiarazione sostitutiva inerente l’insussistenza
a carico di altri soggetti, quali il Presidente del Consiglio d’amministrazione
e il Direttore Tecnico della società, di condanne penali passate
in giudicato, precedenti penali e quant’altro contemplato alle lett. c),
d) ed i) del predetto modello “B”.
Anche tale seconda dichiarazione, che ha determinato l’esclusione dalla
gara è a firma del Direttore Generale Dr. C. Tardieu, che, è
bene evidenziarlo subito, in tale atto (prodotto al Doc. 4 da parte ricorrente)
dichiarava l’insussistenza delle relative cause di esclusione in capo ai
soggetti di cui sopra, unicamente nella sua qualità di Direttore
Generale, come balza agli occhi già dalla pag. 1 dopo l’indicazione
delle generalità anagrafiche e fiscali (“in qualità di (2)
Direttore Generale) e come risulta poi confermato alla pag. 3, dove oltre
alla firma figura il timbro riportante la ragione sociale e il nominativo
del Tardieu preceduto dalla evidente indicazione “Direttore Generale”.
Non era stata prodotta al Collegio ulteriore diversa documentazione
atta a comprovare che il Tardieu avesse dichiarato nel corpo della dichiarazione
sostitutiva di certificazione relativa ai suindicati soggetti, di rivestire
anche la carica di rappresentante legale dell’impresa ricorrente.
1.2. Ciò premesso, va ricordato che l’ASL TO 3 ha escluso la
ricorrente dalla gara sostenendo che il Presidente del Consiglio di amministrazione
Dott. Berardi Just avrebbe dovuto personalmente autocertificare, compilando
e sottoscrivendo l’apposito Modello “B” allegato al Capitolato, di non
trovarsi nelle condizioni di esclusione contemplate dall’art. 38 del Codice
dei contratti. Non potrebbe ritenersi all’uopo ritenersi sufficiente, secondo
l’Amministrazione, l’attestazione in tal senso rilasciata dal Dott. Tardieu
e resa mediante compilazione e sottoscrizione del predetto Modello “B”
per conto sia del Presidente del CdA che del Direttore Tecnico.
2. Il ricorso è affidato a due motivi, con entrambi i quali
si rubricano le medesime censure di violazione e falsa applicazione degli
artt. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e 47, comma 2 del D.P.R. n. 445/2000 nonché
violazione del principio di par condicio tra partecipanti alla gara (nel
secondo motivo anche quello della massima concorrenza) ed eccesso di potere
per manifesta irragionevolezza ed illogicità. Con il secondo mezzo,
peraltro, è precisata l’impugnazione delle norme della lex specialis
dedicate alla documentazione da parte dei concorrenti dei requisiti di
partecipazione alla gara, là dove di dette norme dovesse darsi un’interpretazione
contrastante con i citati articoli di fonte primaria.
Deduce in sostanza la ricorrente che l’art. 38 del Codice dei contratti
rinvia, per la dimostrazione del possesso dei i requisiti ivi prescritti,
alle modalità dichiarative sostitutive ed autocertificative contemplate
da tutto il T.U. sulla documentazione amministrativa di cui al D.P.R. n.
445/2000, al quale la norma del Codice fa rinvio in toto, dovendosi quindi
consentire ai partecipanti di avvalersi anche della modalità probatoria
documentale prevista all’art. 47, comma 2 del Testo Unico, che ammette
che il dichiarante possa attestare stati fatti e qualità personali,
oltre che propri, anche di terzi, e dei quali egli abbia diretta conoscenza.
L’esclusione della ricorrente, che ha prodotto la dichiarazione sostitutiva
de qua, resa dal Direttore Generale e – solo asseritamente in ricorso –
Legale rappresentante, relativamente all’assenza di pregiudizi penali e
di altro genere a carico del Presidente del Consiglio di Amministrazione,
del Direttore tecnico e di altri soggetti cessati dalla rispettiva carica
nell’ultimo triennio antecedente la gara sarebbe dunque illegittima.
3. Alla Camera di Consiglio del 9.10.2008 fissata per la trattazione
dell’incidente cautelare la Sezione con l’Ordinanza n. 801/2008 del 100.10.2008
respingeva la domanda di sospensione ritenendo, a seguito di sommario esame
dei pochi documenti allegati dalla ricorrente, non provato che il Direttore
tecnico avesse reso la dichiarazione di cui al Modello “B”allegato al Capitolato
Speciale anche in qualità di legale rappresentante, non emergendo,
del resto, l’anzidetta qualità dagli ulteriori atti versati dalla
ricorrente.
Depositava in seguito il 20.10.2008 la deducente, motivi aggiunti di
ricorso, ritualmente notificati, con i quali estendeva l’originaria impugnazione
alla determinazione contestualmente prodotta (Doc. A) n. 63 del 23.10.2008
medio tempore adottata dall’ASL TO 3, con la quale la gara, approvato il
relativo verbale già impugnato del 30.7.2008, veniva aggiudicata
in via definitiva alla ATI con capogruppo la SICO S.p.A., che aveva offerto
un ribasso del 27,75%.
Interposto appello avverso la suindicata Ordinanza della Sezione, il
Consiglio di Stato, ribadito il principio di diritto peraltro già
tratteggiato nell’Ordinanza impugnata, accoglieva il gravame con Ordinanza
del 1212.12.2008, n. 6620, affermando che il Tardieu, Direttore generale,
aveva dichiarato di essere anche legale rappresentante della società
odierna ricorrente.
Il 31.1.2009 la ricorrente ha depositato ulteriore documentazione,
tra cui la sua offerta economica, aperta dalla commissione di gara in ottemperanza
alla suddetta Ordinanza del Consiglio.
Pervenuto l’affare alla pubblica Udienza del 12.2.2009, udita la discussione
delle parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano, il ricorso
veniva trattenuto a sentenza.
DIRITTO
1.1. Il gravame, come anticipato in narrativa, è affidato a
due motivi con entrambi i quali la deducente rubrica violazione e falsa
applicazione degli artt. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e 47, comma 2 del D.P.R.
n. 445/2000 nonché del principio di par condicio tra partecipanti
alla gara (nel secondo mezzo anche quello della massima concorrenza) ed
eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità.
Con il secondo motivo viene inoltre è puntualizzata l’impugnazione
delle norme della lex specialis dedicate alla documentazione da parte dei
concorrenti dei requisiti di partecipazione alla gara, là dove di
dette norme dovesse darsi un’interpretazione contrastante con i citati
articoli di fonte primaria.
Sostiene in sostanza la ricorrente che l’art. 38 del d.lgs. 16.4.2006,
n. 163 rinvia per l’attestazione del possesso dei i requisiti ivi prescritti,
alle modalità dichiarative sostitutive ed autocertificative contemplate
da tutto il T.U. sulla documentazione amministrativa di cui al D.P.R. n.
445/2000, al quale la norma del Codice fa rinvio in toto e, quindi, anche
al disposto di cui all’art. 47, comma 2, stesso decreto, a termini del
quale la dichiarazione sostitutiva ivi disciplinata, resa dall’interessato,
“può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi
ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza” . Deve pertanto
consentirsi ai partecipanti ad una gara pubblica di avvalersi anche della
modalità attestativa documentale contemplata dal riportato art.
47, comma 2 del Testo Unico sulla documentazione amministrativa, conseguendone
l’illegittimità dell’esclusione della ricorrente, il cui Direttore
Generale e – solo asseritamente in ricorso – Legale rappresentante, ha
reso dichiarazione sostitutiva relativamente all’assenza di pregiudizi
penali e di altro genere a carico, per quel che qui interessa, del Presidente
del Consiglio di Amministrazione e del Direttore Tecnico.
Con il secondo motivo di gravame, come accennato, parte ricorrente
amplia l’impugnazione dirigendola anche contro gli att. 9 e 12 del Capitolato
speciale ove interpretati – come vuole l’amministrazione: infra – nel senso
di escludere l’equipollenza tra la dichiarazione sostitutiva di certificazione
p.c.d. personale e quella resa da altri per conto di terzi (nella specie
dal rappresentante legale per conto del presidente e del direttore tecnico).
Il che viola gli artt. 38, comma 2 del Codice e 47, comma 2 del D.P.R.
n. 445/2000 colorando di illegittimità le impugnate norme della
lex specialis
1.2. La linea difensiva dell’Amministrazione è, invece, nel
senso che, pur essendo i requisiti di partecipazione alle gara annoverabili
tra gli stati, qualità personali e fatti oggetto di certificazioni
pubbliche - come tali sostituibili con autocertificazioni - come si evince
dall’art. 46, lett. aa) del D.P.R. che indica i precedenti penali e le
misure di sicurezza e prevenzione come consentito oggetto della dichiarazione
sostitutiva, tuttavia l’ordinamento non attribuisce validità ed
efficacia di dichiarazione sostitutiva ad eventuali dichiarazioni rese
da un soggetto con riferimento a stati, qualità personali e fatti
relativi a terzi.
In tale ottica, infatti, come si legge chiaramente all’art. 47 del
D.P.R. n. 445/2000, non possono essere oggetto della dichiarazione sostitutiva
di cui a questa norma, stati fatti e qualità personali che sono
attestabili mediante la dichiarazione sostitutiva di certificazione di
cui all’art. 46, la quale abbraccia, per quel che qui interessa, anche
i certificati penali ed in genere i pregiudizi di polizia. Siffatti stati
possono essere pertanto oggetto unicamente di dichiarazione sostitutiva
di certificazione ex art. 46, resa dall’interessato, e non anche di dichiarazione
sostitutiva ex art., 47, resa da terzi.
La lex specialis, inoltre, è chiara nell’imporre la personalità
della dichiarazione sostitutiva in analisi, prescrivendo, all’art. 12 del
Capitolato speciale che, a pena di esclusione, “il Modello B deve essere
prodotto e sottoscritto anche dagli altri soggetti indicati alle note 4.5.10
dello stesso modello”. In presenza di un clausola siffatta, secondo l’Amministrazione,
come precisato da un orientamento (T.A.R. Sicilia – Catania, , I, 31.10.2007,
n. 1776; Cons.Giust. Amm. Reg. Sic. n. 94/2005) la dichiarazione in questione
non può essere sostituita da quella dell’amministratore in carica,
ostandovi esigenze di pubblico interesse ad affidare commesse pubbliche
“solo ad imprese che si avvalgano di professionisti e rappresentanti chiamati
a impegnare la propria moralità professionale” e non essendo necessariamente
quel genere di informazioni nella conoscenza del legale rappresentante,
esulando “da fattori rientranti nel’organizzazione aziendale”.
2.1. Le censure della ricorrente si prestano a positiva valutazione
e vanno accolte, dovendo per converso essere disattesa la linea interpretativa
suggerita, sia pur con il supporto della riferita minoritaria giurisprudenza,
dalla difesa dell’Amministrazione.
E’ appena il caso di segnalare che la Sezione aveva motu proprio già
attinto le conclusioni in punto di diritto che di seguito saranno esposte,
in occasione della decisione della domanda cautelare, avendo esordito nella
motivazione dell’Ordinanza di rigetto n. 801 del 10.10.2008, affermando,
sulla scia della giurisprudenza della V e VI Sezione del Consiglio di Stato,
che “il certificato del casellario giudiziale può essere sostituito
dalla dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal rappresentante della società
con firma autenticata e copia informale del documento di identità,e
ciò anche per l'attestazione dello "status" di soggetti diversi
dal dichiarante. (Cons. di Stato, Sez. VI, 19.11.2003, n. 7473; Cons. di
Stato, Sez. V, n.3602/2001)”.
Che il rinvio operato dall’art. 38, comma 2 del Codice dei contratti
al D.P.R. n. 445/2000 sia integrale, non potendo esserne escluso il disposto
del’art. 47, comma 2, come affermato dal Giudice d’appello con l’Ordinanza
di riforma n. 6620/2008 è, quindi, convinzione già raggiunta
dalla Sezione, l’unica divergenza rispetto al decisum del Consiglio di
Stato essendo confinata ad un aspetto di mero fatto, ossia all’essere o
meno l’autore della dichiarazione sostitutiva per cui è causa, Dott.
Tardieu, anche legale rappresentante, oltre che direttore generale dell’impresa
ricorrente.
La diversa, negativa, conclusione cui era pervenuto il Collegio sul
punto ha causa dall’incongruenza ed incompletezza della documentazione
versata dalle parti all’epoca della decisione della domanda cautelare.
Prima di riprendere e completare la trattazione giuridica della quaestio
iuris, conviene quindi sgombrare il campo dagli insorti equivoci in fatto.
2.2. Al riguardo va rimarcato che il Modello “B” prodotto oggi dalla
ricorrente, che nel frontespizio ne afferma la già avvenuta produzione
nel presente giudizio al Doc. 4 ASL, coincide effettivamente con il Mod.”B”
versato al Doc. 4 dell’ASL resistente, ma non è lo stesso documento
di cui al Doc. 5 versato dal ricorrente all’epoca del ricorso e in allora
indicato nell’indice del fascicolo dei documenti, come “Modello B prodotto
in gara dalla ricorrente” e la cui analisi ha condotto il Collegio a respingere
la domanda cautelare ritenendo infondato il gravame poiché in detto
documento, come ben precisato nella narrativa in fatto che precede, il
Tardieu si era dichiarato unicamente Direttore Generale, in tal qualità
poi sottoscrivendo. Invero, il Mod. B prodotto il giorno prima della Camera
di Consiglio dall’ASL e oggi , con la produzione del 31.1.2009 dalla ricorrente,
non è stato preso in esame , tanto più che si versava in
sede di sommaria delibazione, in quanto non immediatamente e direttamente
pertinente al giudizio, giacché aveva ad oggetto non la dichiarazione
resa dal Tardieu per conto del presidente del consiglio di amministrazione
e del direttore tecnico nonché degli altri soggetti ivi menzionati,
bensì unicamente se stesso, ossia l’autocertificazione o dichiarazione
sostitutiva di certificazione in senso stretto, disciplinata dall’art.
46 del Testo unico, inerente stati e fatti del dichiarante – documentati
da altre certificazioni pubbliche sostituibili – e non già di terzi.
Pertanto, si ribadisce che l’unico Mod. “B” riportante la dichiarazione
resa per conto dei suddetti soggetti terzi invocata e fatta oggetto di
deduzioni difensive dal ricorrente, era quella dal medesimo versata al
doc. 4 della sua produzione. Dichiarazione, questa, l’unica anche in allora
disponibile al Collegio, redatta sull’apposito specifico “Modello B”allestito
dalla stazione appaltante con relativa intestazione del logo dell’ASL TO
3 e messo a disposizione dei concorrenti. E, del resto, il ricorrente nell’atto
introduttivo in più punti evidenziava la piena conformità
della dichiarazione contestata al predetto modello B predisposto dall’Amministrazione.
Non è, pertanto, a tutt’oggi confutabile quanto affermato in
fatto dal Collegio nell’Ordinanza cautelare riformata in appello, e, cioè,
che “il dott. Cristophe Tardieu ha reso la dichiarazione sostitutiva in
analisi (doc. 4 ricorr.) espressamente “in qualità di Direttore
Generale” tale qualificatosi anche mediante il timbro apposto in calce
a tale dichiarazione”.
E a ben guardare, l‘Ordinanza di appello non smentisce l’illustrata
circostanza, affermando invece, genericamente, che “il Dott. Tordien (refuso,
per Tardieu, n.d.E.) direttore generale… aveva dichiarato di essere anche
il “legale rappresentante della Società”.
2.3. Tutto ciò doverosamente posto, per amore di precisione
e di analisi, prendendo atto del predetto riscontro effettuato dal Consiglio
di Stato, deve il Collegio individuare in quale altro documento prodotto
in gara dalla ricorrente è rinvenibile la circostanza acclarata
dal Giudice d’appello, che, cioè, il Tardieu avrebbe dichiarato
di essere anche il legale rappresentante dell’impresa stessa.
Può al riguardo valorizzarsi una delle tante dichiarazioni contenute
nell’odierno Doc. 6 di parte ricorrente e al Doc. 4 della produzione dell’ASL
del giorno precedente la Camera di Consiglio, vale a dire la dichiarazione
sostitutiva di certificazione su stati e fatti propri, cui più sopra
si accennava e che non era pertinente al tema decidendum e per tale ragione
non fatta oggetto di disamina dal Tribunale in sede di sommaria delibazione,
siccome non assunta dalla s.a. a motivo dell’esclusione della ricorrente.
Il rilievo indiretto di tale dichiarazione, peraltro, può essere
dal Collegio considerato nella presente fase processuale di plena cognitio.
Ebbene, risulta dal predetto doc. 4 di produzione dell’ASL TO 3 e doc.
6 dell’odierna produzione della ricorrente che il Dott. Tardieu aveva dichiarato
al punto a) di sottoscrivere l’offerta “nella sua qualità di Direttore
Generale e Legale Rappresentante”.
Risulta dunque provato che il predetto, all’atto in cui rendeva l’ulteriore
dichiarazione per cui è causa, concernente l’assenza delle cause
di esclusione contemplate ai punti c),d),i) del modello B a cui rinviano
gli artt. 9 e 12 del Capitolato speciale, effettuava la relativa dichiarazione
anche in qualità di rappresentante legale della Air Liquide S.p.A.
Ulteriore comprova della titolarità in capo al Tardieu del potere
di legale rappresentanza della Air Liquide è fornita dal verbale
notarile del Consiglio di amministrazione della società del 29.9.2006
(Doc. 5 ricorr.) con il quale il dott. Tardieu veniva nominato amministratore
con contestuale conferimento di “tutti i necessari poteri per la gestione
ordinaria della società”, meglio precisandosi, in particolare, quello
di “rappresentare la società mandante presso tutti gli Enti e Amministrazioni
pubbliche” e di “firmare ogni dichiarazione” (punto 1 Verbale cit.).
2.4. Piena applicazione deve ricevere dunque il principio di diritto,
già lumeggiato dalla Sezione con l’Ordinanza n. 801/2008, secondo
il quale il rinvio operato dall’art. 38, comma 2 del Codice dei contratti
al D.P.R. n. 445/2000 è integrale, non potendo esserne escluso il
disposto dell’art. 47, comma 2, in forza del quale la dichiarazione sostitutiva
resa dal dichiarante può riguardare anche stati, qualità
personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta
conoscenza, conseguendone che l’esistenza o l’inesistenza di determinati
stati, fatti o qualità personali può essere attestata o dall’interessato
o in alternativa, da un soggetto che trovasi in una posizione differenziata
e qualificata da specifici rapporti con il terzo, tali da porlo in condizione
di conoscerne quegli stati, qualità o fatti personali. Nella realtà
e nell’organizzazione imprenditoriale, specie della moderna impresa, caratterizzata
da un dinamico flusso di informazioni, siffatta qualificata posizione può
ravvisarsi nella persona del legale rappresentate dell’impresa il quale,
per i rapporti correlati al suo ufficio di rappresentanza, ordinariamente
conosce qualità stati o fatti dei soggetti che occupano ben definiti
ruoli di rappresentanza o direzione tecnica nell’impresa, pertinenti agli
stessi.
Si consideri altresì la coerenza ravvisabile nel fatto che per
il dichiarante la dichiarazione in questione si configura come un atto
posto in essere nell’interesse dell’impresa di cui è legale rappresentante
e gli stati e i fatti che ne sono oggetto pertengono all’attività
imprenditoriale.
E’ per il necessario rilievo da conferire alla delineata posizione
qualificata, ravvisabile nella titolarità di poteri di rappresentanza
legale dell’impresa, che la sparuta giurisprudenza che si è occupata
della questione ha richiesto che l’autore della dichiarazione de qua sia
il legale rappresentante (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19.11.2003, n. 7473;
Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3602/2001, citt.).La stessa giurisprudenza
siciliana ha precisato, quanto alle dichiarazioni riguardanti gli amministratori
e i direttori tecnici di una società, che il legale rappresentante
dell'impresa interessata per evitare l’esclusione ha l'onere di rendere
le dichiarazioni in questione, in loro vece, applicando le prescrizioni
di cui all'art. 47 commi 1 e 2, D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445.(T.A.R.
Sicilia - Catania, IV, 4.11.2005 n. 1995) e che per tutte le cause di esclusione
anche relative ad altri soggetti è legittimato il legale rappresentante
(T.A.R. Sicilia Palermo, II, 7.2.2006 n. 327).
3.1. Non può essere dunque condivisa la tesi dell’Amministrazione,
sopra dettagliatamente esposta e qui riassumibile nei termini per cui in
sostanza le dichiarazioni circa le condanne penali e le misure di sicurezza
o prevenzione non sarebbero surrogabili da dichiarazioni rilasciate da
terzi, alle quali l’ordinamento non potrebbe riconoscere validità
ed efficacia di dichiarazione sostitutiva. L’argomento non ha fondamenti
nel dettato normativo.
Invero, il principio più sopra enunciato, secondo il quale il
rinvio di cui all’art. 38, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006 al D.P.R. n.
445/2000, è integrale, involvendo anche l’art. 47, comma 2 del Testo
unico e il divisato generalizzato impiego della certificazione di eventi
e qualità di terzi nella conoscenza del dichiarante, non vulnera
la specialità ed autonomia dei due distinti istituti della dichiarazione
sostitutiva di certificazione di cui all’art. 46, da un lato, la quale
rimane circoscritta soggettivamente ed oggettivamente alla persona del
dichiarante e a suoi stati e qualità personali asseverati da certificazioni
pubbliche sostituibili dall’autocertificazione proveniente dal solo interessato
e, dall’altro, della contermine dichiarazione sostitutiva di atto notorio
di cui è una species quella contemplata e autorizzata dall’art.
47, comma 2 del D.P.R. 445/2000, concernente stati, fatti e qualità
personali di terzi, dei quali il dichiarante abbia diretta conoscenza.
Ebbene, detti stati, fatti o qualità personali possono essere
attestati o da colui che versa in essi o possiede quelle qualità,
con lo strumento della dichiarazione sostitutiva di certificazione disciplinata
dall’art. 46, o, in alternativa, da un terzo che ne abbia diretta conoscenza.
Per quest’ultimo, l’attestazione di quegli stati e fatti integra l’istituto
– risalente già alla l. n. 15/1968 – della dichiarazione sostitutiva
non di certificazione ma di atto notorio.
Esemplificando, quindi, un terzo che si trovi in una differenziata
e qualificata posizione rispetto a colui i cui stati, fatti o qualità
personali sono da dichiarare, ben può validamente rendere la dichiarazione
della conoscenza delle predette circostanze che toccano altri, rilasciando
una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 47, comma 2 del Testo
unico sulla documentazione amministrativa. Dichiarazione sostitutiva che,
contrariamente a quanto sostiene l’Amministrazione, trova piena cittadinanza
nell’ordinamento dello Stato, essendo legittimata e specificamente contemplata
proprio dall’art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000.
3.2. Del pari non persuade il Collegio l’altro argomento addotto dalla
difesa dell’ASL, ovverosia la tesi per la quale la dichiarazione sostitutiva
di atto notorio può concernere solo “gli stati, le qualità
personali e i fatti non espressamente indicati nell’art. 46” (art. 47,
comma 3, D.P.R. n. 445/2000), derivando dall’inciso della norma riportato
che in sostanza le certificazioni inerenti i predetti stati e qualità
personali, contemplate dall’art. 46 non potrebbero essere surrogate da
un dichiarazione sostitutiva di atto notorio ex art, 47 ma potrebbero essere
unicamente attestate dalla dichiarazione sostitutiva di certificazione
di cui al precedente art. 46 fatto salvo dall’art. 47, comma 3, stesso
decreto.
L’argomento non si presta a positiva considerazione poiché urta
contro il dato letterale dello stesso art. 47, comma 3 invocato. Sostiene
praticamente l’ASL che tra la dichiarazione sostitutiva di atto notorio
invocata dalla ricorrente e innestata sull’art. 47 del Testo Unico e la
dichiarazione sostitutiva di certificazione disciplinata dall’art. 46,
sussisterebbe una sorta di rapporto di specialità, in ossequio al
quale, in effetti, la dichiarazione sostitutiva di atto notorio può
riguardare unicamente stati fatti e qualità personali che non siano
attestabili mediante la dichiarazione sostitutiva di certificazione, non
rientrando tra le fattispecie definite all’art. 46 del D.P.R. n. 445/2000.
La linea interpretativa suggerita dall’ASL in definitiva, pare al Collegio
prospettare l’istituto che la dottrina penalistica qualifica come concorso
apparente di norme, vale a dire il caso in cui una fattispecie criminosa
sembra in astratto disciplinata de due diverse norme, mentre in realtà
si è di fronte solo ad un concorso formale di reati, anche detto
concorso apparente di norme. Conflitto virtuale per la cui soluzione è
la stessa norma a fornire la chiave, solitamente mediante una c.d. clausola
di riserva, la quale chiarisce quale sia la norma da applicare prioritariamente
alla fattispecie criminosa; clausola che nella tecnica redattiva del codice
penale e delle altre leggi penali si esprime nella locuzione “salvo che
il fatto costituisca più grave reato” o “salvo che il fatto costituisca
il reato di cui all’art…”. Ragion per cui l’interprete deve prima indagare
se il fatto integra la fattispecie criminosa prevista e punita dalla norma
cui rinvia la clausola di riserva e solo in caso negativo applicare quell’altra
di cui è controversa l’applicazione.
Nel caso all’esame la clausola di riserva sarebbe contenuta all’art.
47 comma 3 del D.P.R. n. 445/2000, espressa in negativo, nei termini che
“gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati
nell’art. 46”, conseguendone che i pregiudizi penali iscritti nel casellario
giudiziale, siccome sono previsti all’art. 46 tra gli stati attestabili
mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, non possono essere
resi oggetto anche di dichiarazione sostitutiva di atto notorio.
La tesi non ha pregio, collidendo, come anticipato, con il testo dell’art.
47, comma 3 cit.
Invero, l’indicata clausola di riserva, che poi definisce anche un
altro dei criteri elaborati dalla dottrina penalistica per risolvere i
conflitti virtuali di norme penali, ossia il criterio di specialità
di cui all’art. 5 c.p., contiene un elemento di dirimente importanza interpretativa:
la persona dell’ interessato. Un rapporto di specialità tra fattispecie
postula che la fattispecie speciale contenga tutti gli elementi di quella
generale, ossia un elemento comune ed inoltre un elemento ulteriore.
Ora, l’elemento comune alle fattispecie contemplate dalle due norme
(artt. 46 e 47, comma 3, D.P.R.: n. 445/2000) e sul quale l’interprete
deve misurare la relazione di specialità, è dato dall’interessato,
i cui stati e qualità personali debbano essere dichiarati alla P.A.
Attentamente leggendo la norma, infatti, si rileva che è solo l’interessato
a poter provare con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui
all’art. 47 gli stati, fatti e qualità personali “non espressamente
indicati nell’art. 46”, non un terzo.
E’ l’interessato i cui stati e fatti debbano essere provati a soffrire
il limite per il quale quelli espressamente indicati dal’art. 46 non possono
essere da lui attestati mediante la dichiarazione sostitutiva di atto notorio
di cui all’art. 47. L’elemento comune ai due insiemi è dato quindi
dalla persona dell’interessato. Il che si spiega sul terreno della logica
formale, posto che l’interessato ha a disposizione per gli stati, fatti
e qualità personali definiti dall’art. 46, la dichiarazione sostitutiva
di certificazione: egli può sostituire quei certificati con una
sua personale dichiarazione.
Viceversa, un terzo che sia conoscenza dei quegli stati e fatti riguardanti
l’interessato, può rendere per detti fenomeni solo la dichiarazione
sostitutiva di atto notorio di cui all’art. 47.
3.3. La Sezione opina, dunque, che un terzo può attestare mediante
dichiarazione sostitutiva di atto notorio ex art. 47 D.P.R. 445/2000 anche
fatti, stati o qualità personali dell’interessato espressamente
indicati dall’art. 46 quale possibile oggetto della dichiarazione sostitutiva
di certificazione di cui a quest’ultima norma, in quanto la limitazione
contenuta nell’art. 47, comma 3 del Testo unico sulla documentazione amministrativa,
per il quale la dichiarazione sostitutiva di atto notorio può concernere
solo “gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente
indicati nell’art. 46”, vige solo per l’interessato e non per un terzo,
che ben può attestare stati, fatti e qualità personali dell’interessato
- di cui sia a conoscenza - comprovabili mediante la dichiarazione sostitutiva
di certificazione di cui all’art. 46.
Applicando gli illustrati principi al caso di specie può concludersi
nel senso che il Dott. Tardieu ha legittimamente reso la dichiarazione
per cui è controversia, riferita alle persone del presidente del
Cda e del direttore tecnico, nella forma e nella tipologia della dichiarazione
sostitutiva di atto notorio ai sensi dell’art. 47, comma 2 del D.P.R. 445/2000.
3.4. Né d’altronde può la Sezione ritenere inficiata
le delineata generale applicazione, al sistema delle attestazioni dei requisiti
di partecipazione a gare d’appalto dell’istituto e della norma di cui all’art.
47, comma 2 citato, il disposto di cui all’art. 74, comma 7 del Codice
dei contratti, a termini del quale, in sede di offerta, “ si applicano
l'articolo 18, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché gli
articoli 43 e 46, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre
2000, n. 445, e successive modificazioni e integrazioni.”
La difesa dell’Amministrazione sostiene che poiché da tale ultima
norma limita l’applicazione del Testo unico sulla documentazione amministrativa
ai soli articoli ivi menzionati, tra i quali non è l’art. 47, quest’ultimo
non potrebbe essere invocato nel caso all’esame. L’argomento, benché
suggestivo e originale, non può essere condiviso. L’odierna fattispecie
e l’interpretazione che il Collegio ha meglio suggerito, definendo e affinando
le poche acquisizioni già raggiunte dalla giurisprudenza e sopra
ricordate, vertono, infatti, sulla fase di ammissione delle imprese e sul
correlativo scrutinio delle dichiarazioni circa i requisiti prodotte in
detto sub procedimento di ammissione. L’art. 74, comma 7 del d.lgs. n.
163/2006 è invece dedicato alla disciplina della “Forma e contenuto
delle offerte”, come chiaramente recita la rubrica della norma. Non solo
dunque il raggio di applicazione delle due norme è diverso formalmente,
ma lo è anche ontologicamente.
La fase delle offerte è successiva e in esse, intuitivamente,
vi è poco spazio per ipotizzare l’utilità e l’occorrenza
di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, trattandosi della presentazione
di un’offerta, cosa che evoca anche immaginificamente un atto immediato.
Ritiene pertanto la Sezione di dover dissentire dal precedente, peraltro
minoritario, invocato dall’Amministrazione, costituito da T.A.R. Sicilia
– Catania, , I, 31.10.2007, n. 1776 e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. N. 94/2005,
secondo il quale in presenza di una clausola di esclusione, che, come quella
effettivamente contenuta nel’art. 12 del Capitolato speciale, che impone
la sottoscrizione e la produzione della dichiarazione in questione personalmente
da parte dei soggetti indicati ai punti 4.5.10 del Modello B, la dichiarazione
stessa non può essere sostituita da quella dell’amministratore in
carica, ostandovi esigenze di pubblico interesse a che le commesse pubbliche
vengano affidate “solo ad imprese che si avvalgano di professionisti e
rappresentanti chiamati a impegnare la propria moralità professionale”
e non essendo necessariamente quel genere di informazioni nella conoscenza
del legale rappresentante, esulando “da fattori rientranti nel’organizzazione
aziendale”.
A parere del Collegio il primo indicato rilievo ostativo addotto è
generico e oltretutto non si vede come l’additata esigenza possa essere
infirmata dalla circostanza che la dichiarazione in esame venga resa da
un terzo particolarmente qualificato (legale ripresentante) a diretta conoscenza
dei relativi fatti stati o qualità, piuttosto che dall’interessato.
Appare poi assiomatica la seconda affermazione: invero se il terzo dichiarante
abbia effettivamente conoscenza di quelle circostanze e se ne assuma la
piena responsabilità anche penale, davvero non si intravede l’infrazione
di alcun principio o l’incisione di alcuna esigenza di pubblico interesse.
Conclusivamente, sul piano della fattispecie al vaglio del Tribunale,
ricorda il Collegio che con il ricorso all’esame la deducente ha impugnato
oltre al provvedimento di esclusione, anche le presupposte disposizioni
della lex specialis, già indicate in epigrafe come riferite al Modello
“B” predisposto per il rilascio della dichiarazione sostitutiva per cui
è causa e meglio precisate al II motivo negli artt. 9 e 12 del Capitolato
speciale, recanti l’obbligo, assistito dall’espressa comminatoria di esclusione,
di personalità della dichiarazione delle condizioni di cui ai punti
4-5-10 del suddetto modello.
Al riguardo ritiene il Collegio, sulla scorta delle considerazioni
tutte finora svolte, che le delineate clausole della legge di gara collidono
con il combinato disposto degli artt. 38, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006
e 47, coma 2, del D.P.R. n. 445/2000 come interpretati al lume delle coordinate
ermeneutiche finora enucleate.
Va pertanto disposto l’annullamento degli artt. 9, ultimo periodo,
e 12, lett. d) ultimo periodo e relativa comminatoria di esclusione contenuta
al primo, del Capitolato speciale d’appalto, nonché dei punti “4-5.10”
delle Istruzioni per la compilazione del Modello “B” allegato a detto capitolato.
4. Dalla lettura dell’offerta economica della ricorrente, aperta dopo
la decisione d’appello, prodotta dalla deducente senza numerazione nel
contesto della produzione del 31.1.2009, risulta che la Air Liquide S.p.A.
aveva offerto un ribasso percentuale pari al 40,89% sulla base d’asta,
superiore a quello offerto dalla ATI con capogruppo la SICO S.p.A. e indicato
come pari al 25,75% nell’impugnato verbale di gara del 30.7.2008 (Doc.
3 produzione ASL TO 3) poi allegato alla parimenti impugnata determinazione
63 del 23.10.2008 di approvazione del medesimo ed aggiudicazione definitiva
alla predetta ATI.
Da ciò consegue che la gravata aggiudicazione definitiva operata
a favore dell’ATI SICO S.p.A., avendo questa offerto un ribasso inferiore
a quello proposto dalla ricorrente si appalesa illegittima e va conseguentemente
annullata, conseguendone l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciare
l’aggiudicazione a favore della Air Liquide S.p.A.
In definitiva, alla luce di tutte le argomentazioni finora illustrate,
il ricorso e i relativi motivi aggiunti si manifesta fondato e va pertanto
accolto, con annullamento di tutti i provvedimenti e gli atti con essi
impugnati e meglio precisati più sopra e con l’obbligo appena indicato.
Le spese debbono seguire la soccombenza e, liquidate come da dispositivo,
vanno poste a carico dell’Amministrazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte - Prima Sezione
– definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e relativi motivi
aggiunti lo Accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto Annulla
i provvedimenti impugnati.
Condanna l’ASL resistente a pagare alla ricorrente le spese di lite
che liquida in € 5.000,00 oltre Iva e CNAP di legge.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 12/02/2009
con l'intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Primo Referendario
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2009, n. 1008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
