Giurisprudenza - Appalti

Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Salerno, Sez. I°, 4 novembre 2002 n. 1874 sulla necessità di requisiti di ammissione ragionevoli nelle gare di appalto 

           REPUBBLICA ITALIANA 
           IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

           Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Salerno - Sezione Prima 

           composto dai Magistrati: 
           1) Dr. Alessandro FEDULLO - Presidente - 
           2) Dr. Filippo PORTOGHESE - Consigliere rel. - 
           3) Dr. Francesco GAUDIERI - Consigliere - 
           ha pronunciato la seguente 

           SENTENZA 

           sul ricorso n. 2373/01 Reg. Gen., proposto dalla srl. Otto Gas, in persona del legale
           rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Innocenzo Militerni, ed
           elettivamente domiciliato in Salerno presso lo studio dell'avv. Gaetano La Marca alla via
           Roma n. 182; 

           contro 

           il comune di Eboli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv.
           Andreina Esposito ed elettivamente domiciliato in Salerno presso la Segreteria del
           Tribunale; 

           per l'annullamento 

           del bando di gara per l'aggiudicazione del servizio di gestione e distribuzione del gas
           metano nel comune di Eboli; 
           VISTO il ricorso con gli atti e documenti allegati; 
           VISTI gli atti di costituzione in giudizio del comune di Eboli; 
           VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; 
           VISTI tutti gli atti della causa; 
           RELATORE alla pubblica udienza del 4/4/02 il Dott. Filippo Portoghese e uditi altresi' gli
           avv.ti presenti come da verbale di udienza; 
           Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: 

           FATTO 

           Con atto notificato l'11/9/01 e depositato il 24/9 successivo, la srl. OTTO GAS ha
           impugnato il provvedimento specificato in epigrafe. 
           Ha premesso di aver chiesto di partecipare alla procedura ristretta indetta dal comune di
           Eboli per l'affidamento della gestione e distribuzione del gas metano (manutenzione
           ordinaria e straordinaria, allacciamenti utenza, interventi sulla rete per riparazioni e
           potenziamenti, ampliamenti obbligatori della rete, distribuzione gas metano ex art. 14 del
           D.Lgs. n. 164/00 e attivita' di vendita fino a nuovo ambito concorrenziale ex art. 17 e 18
           del D.Lgs. n. 164/00). 
           Ha aggiunto che il bando di gara, nella parte in cui prevede, tra le condizioni minime di
           partecipazione, di essere stato titolare negli ultimi dieci anni di almeno 5 concessioni di
           servizio distribuzione gas, con attivita' continuativa di almeno 5 anni, compresa ogni
           competenza tecnico-amministrativa, per impianti riferiti a comuni per un numero di
           abitanti complessivamente non inferiore a 500.000 abitanti, sarebbe illegittimo, ed ha
           dedotto i seguenti motivi: violazione degli artt. 13 e 14 del D.Lgs. 17/3/1995 n. 157 ed
           eccesso di potere per difetto del presupposto ed illogicita' manifesta in quanto, avendo il
           comune di Eboli n. 34.689 abitanti, sarebbe irrazionale la clausola del bando che richiede
           di essere stato titolare, nell'ultimo decennio, di almeno 5 concessioni di servizio
           distribuzione gas per impianti riferiti a comuni aventi un numero di abitanti
           complessivamente non inferiore a 300.000 abitanti. 
           A seguito del sopravvenuto provvedimento di esclusione dalla gara, la ricorrente ha
           dedotto i seguenti motivi aggiunti: 1) violazione degli artt. 13 e 14 del D.Lgs. n. 157/95
           ed eccesso di potere per difetto del presupposto ed illogicita' manifesta in quanto
           l'esclusione sarebbe stata disposta sulla base di una clausola illegittima del bando; 2)
           violazione dell'art. 23 del D.Lgs. n. 158/95 ed eccesso di potere per difetto del
           presupposto e di motivazione in quanto la norma posta a base della esclusione si
           riferirebbe alle imprese associate e non singole, come la ricorrente. 
           Costituitosi in giudizio, il comune di Eboli si e' opposto all'accoglimento del gravame
           siccome inammissibile ed infondato. 
           Nella camera di consiglio del 10/1/02 e' stata accolta l'istanza cautelare. 

           DIRITTO 

           Il ricorso, nella parte in cui contesta la legittimita' della esclusione dalla gara della
           ricorrente, e' fondato nel merito. 
           Invero, il bando di gara, richiedendo tra le condizioni minime di partecipazione, la
           titolarita' negli ultimi dieci anni di almeno 5 concessioni di servizio distribuzione gas, con
           attivita' continuativa di almeno 5 anni, compresa ogni competenza
           tecnico-amministrativa, per impianti riferiti a comuni per un numero di abitanti
           complessivamente non inferiore a 500.000 abitanti, appare eccessivamente restrittivo,
           ove si consideri che il comune di Eboli ha n. 34.689 abitanti. 
           Peraltro, un requisito cosi' sproporzionato ed irragionevole si pone in contrasto con la
           regola, di carattere generale, per cui la pubblica amministrazione deve favorire quanto
           piu' possibile la partecipazione alle gare pubbliche, onde potersi avvantaggiare di una
           platea di concorrenti quanto piu' vasta possibile. 
           Pertanto si appalesa illegittimo il bando di gara nella parte in contestazione, e la
           conseguente esclusione dalla gara della ricorrente, impugnata con i motivi aggiunti,
           regolarmente notificati al comune. 
           Senonche' la ricorrente ha depositato il 27/3/02 una memoria in cui fa presente che
           l'amministrazione, in data 5/12/01, ha aggiudicato il servizio all'ATI Co.GAS spa. e poi, in
           data 29/12/01, ha stipulato il relativo contratto; e pertanto, ritenuta l'impossibilita' di
           aggiudicarsi l'appalto, ha chiesto il risarcimento del danno subito, quantificato nella
           somma corrispondente all'utile presuntivo medio del 10% sull'importo dell'offerta. 
           Insomma la ricorrente sembra rinunciare al petitum avanzato col ricorso principale,
           tendente all'annullamento della sua esclusione, e quindi in sostanza a partecipare alla
           gara, e si limita ad insistere nella domanda risarcitoria per equivalente. 
           In effetti, la domanda di annullamento, diretta a conseguire la reintegrazione in forma
           specifica, non puo' essere accolta, pur essendo fondata come si e' detto in precedenza,
           non tanto per la rinuncia tacita della ricorrente, quanto perche', una volta intervenuta
           l'aggiudicazione a favore della controinteressata, il ricorso non e' stato a questa
           notificato; sicche' il gravame, che al momento della sua proposizione si presentava
           ammissibile, perche' non era stata ancora espletata la gara e quindi non era individuabile
           nessun controinteressato, si rivela adesso improcedibile, poiche' l'interessata non ha
           provveduto ad instaurare il contraddittorio con l'unica controinteressata, e cioe'
           l'aggiudicataria. 
           Pertanto la domanda principale, diretta alla reintegrazione in forma specifica, non puo'
           essere accolta per difetto di notifica all'unico controinteressato. 
           A questo punto occorre verificare se puo' accogliersi la domanda di risarcimento per
           equivalente, quantificata dalla ricorrente nel 10% dell'importo dell'offerta. 
           Al riguardo dispone l'art. 35 del D.Lgs. n. 80/98, nel testo modificato dall'art. 7 della L. n.
           205/2000, che "Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua
           giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il
           risarcimento del danno ingiusto". 
           La formulazione letterale della norma porta a ritenere che la reintegrazione in forma
           specifica (nella fattispecie, l'annullamento della esclusione e la riammissione alla gara
           della ricorrente) costituisca la regola generale, il rimedio prevalente, rappresentando il
           risarcimento per equivalente soltanto una misura sussidiaria e subordinata alla
           impossibilita' di effettuare la prima (in tal senso cfr. TAR Bari, sez. I, n. 1108 del
           27/2/02). 
           Ed infatti, anche sul piano sistematico appare preferibile tale conclusione, poiche' la
           reintegrazione in forma specifica costituisce il rimedio naturale e piu' idoneo a ricondurre
           l'azione amministrativa nei binari della legittimita', ed anche meno dispendioso per
           l'amministrazione, che invece, in caso di risarcimento per equivalente, si trova costretta
           da un lato ad eseguire il contratto nei confronti dell'aggiudicatario, e dall'altro a risarcire
           il danno procurato ad un terzo a causa della mancata osservanza delle regole che
           disciplinavano la sua condotta. 
           Quindi, potra' farsi luogo al risarcimento per equivalente soltanto nel caso che risulti
           impossibile o non piu' conveniente la reintegrazione in forma specifica, attraverso al
           riammissione alla gara della ricorrente e, se del caso, l'aggiudica in suo favore. 
           Alla luce di tali considerazioni, nemmeno la domanda di risarcimento per equivalente puo'
           essere accolta, ostandovi, da un lato, la circostanza che la domanda principale e' stata
           dichiarata improcedibile, e quindi manca uno dei presupposti per l'accoglimento della
           istanza risarcitoria, e cioe' l'annullamento del provvedimento amministrativo; e dall'altro il
           fatto che la ricorrente si e' limitata ad affermare che non sarebbe piu' possibile la
           reintegrazione in forma specifica, essendo intervenuta l'aggiudica a favore della
           controinteressata e la stipulazione del contratto, ma di cio' non ha fornito nessuna
           prova, ed anzi, trattandosi di contratto di durata, nessun ostacolo insormontabile si
           ravvisa, in linea di principio, nel fatto che la fornitura e' stata (eventualmente)
           effettuata per pochi mesi dalla controinteressata. 
           Viceversa, in base ai principi sopra esposti, la ristorazione del danno per equivalente puo'
           trovare applicazione non in base alla semplice scelta dell'interessata, ma solo quando
           risulti non piu' possibile o estremamente difficile il risarcimento in forma specifica (cfr.
           Consiglio di Stato, sez. IV, n. 157 del 14/1/02). 
           Per le suesposte considerazioni il ricorso va dichiarato in parte improcedibile ed in parte
           va respinto. 
           Si ravvisano peraltro giusti motivi per compensare le spese tra le parti, data la novita'
           delle questioni trattate. 

           P.Q.M. 

           Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione di Salerno-,
           definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto dalla srl. OTTO GAS, in
           parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo respinge. 
           Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite. 
           Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorita' amministrativa. 
           Cosi' deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 4/4/02; 
           DEPOSITATO IN SEGRETERIA IL 4 NOVEMBRE 2002

 

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