Giurisprudenza - Edilizia ed urbanistica

TAR Lombardia Milano, sez. II, 3 maggio 1999, n. 1406, sul carattere gratuito della concessione edilizia per la realizzazione di una residenza sanitaria assistenziale da parte di un I.P.A.B

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione 2a ha
pronunciato la seguente
SENTENZA

sul ricorso n. 3139/98, proposto da
ISTITUTO SACRA FAMIGLIA
in persona del Presidente mons. Enrico Colombo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Bassano Baroni ed Elisabetta Baroni ed elettivamentedomiciliato presso lo studio dei medesimi in Milano via Pattari 6

contro
comune di CESANO BOSCONE
in persona del Sindaco in carica pro tempore costituitosi in giudizio rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bassani e Giorgio Roderi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dei medesimi, in Milano via Conservatorio 15
per l'annullamento
a) del provvedimento 15/5/98 n.7755 del Responsabile del servizio edilizia, recante voltura da gratuita a onerosa della concessione edilizia n.67/96 relativa all'ampliamento del reparto "S. Giuseppe", con richiesta di pagamento di contributi concessori quantificati in £.423.351.611;
b) del provvedimento 15/5/98 n.7609 del Responsabile del servizio edilizia, recante voltura da gratuita a onerosa della concessione edilizia n.24/95 relativa all'ampliamento del reparto "S. Carlo", con richiesta di pagamento di contributi concessori quantificati in £.85.086.640;
c) del provvedimento 15/5/98 n.7610 del Responsabile del servizio edilizia, recante voltura da gratuita a onerosa della concessione edilizia n.78/97 relativa all'ampliamento del reparto "S. Vincenzo", con richiesta di pagamento di contributi concessori quantificati in £.14.742.160;
d) del provvedimento 15/5/98 n.7852 del Responsabile del servizio edilizia, recante voltura da gratuita a onerosa della concessione edilizia n.158/92 relativa alla realizzazione di residenze sanitarie assistenziali per disabili gravi e anziani non autosufficienti, con richiesta di pagamento di contributi concessori quantificati in £.1.981.253.440;
e) di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o dipendente;
per l'accertamento
che nessun contributo è dovuto in relazione alle concessioni edilizie suindicate
per la condanna
del comune di Cesano Boscone alla restituzione delle somme eventualmente percette a tale titolo; nonché, in via del tutto subordinata
per l'accertamento
dell'esatta misura di quanto dovuto;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Cesano Boscone;
viste le memorie difensive delle parti;
uditi alla pubblica udienza del 4/2/99, relatore il cons. D.Giordano, gli
avv.ti Bassano Baroni ed Elisabetta Baroni per l'istituto ricorrente, Mario
Bassani e Giorgio Roderi per l'amministrazione comunale;
visti gli atti tutti della causa;
ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O
L'Istituto Sacra Famiglia (d'ora in avanti: Istituto) è ente con finalità socio-assistenziali e socio-sanitarie eretto come ente morale cui venne conferito lo status di I.P.A.B.; nel corso degli anni l'Istituto ha assunto un'accentuata funzione di cura e di riabilitazione dei soggetti portatori
di severe minorazioni fisiche o psichiche o sensoriali, per tale ruolo l'Istituto è stato classificato con L.R. n.41/84 quale Presidio Multizonale di riabilitazione ed è stato convenzionato con il S.S.N.
Al fine di adeguare le proprie strutture alle esigenze indotte dalle nuove concezioni di edilizia sanitaria, l'Istituto ha presentato al comune di Cesano Boscone i progetti per gli interventi di ampliamento e ristrutturazione, da eseguire con le risorse erogate dal Ministero della Sanità con D.M. 26/1/96 e dalla regione Lombardia per il finanziamento delle strutture di interesse pubblico.
Il comune ha rilasciato in data 21 aprile 1994 la concessione edilizia n.158/92 per la realizzazione di residenze sanitarie assistenziali per ospiti disabili e anziani; in data 6 ottobre 1995 la concessione n.24/95 per l'ampliamento del reparto S. Carlo, in data 24 febbraio 1997 una concessione per la ristrutturazione dell'edificio S. Giuseppe e, infine, in data 30 maggio 1997 altra concessione n. 78/97 per l'ampliamento del reparto S. Vincenzo. Detti titoli concessori vennero tutti rilasciati in regime di esenzione dai contributi urbanizzativi, in considerazione della natura giuridica dell'Istituto avente qualità di ente morale dotato di personalità giuridica di diritto pubblico.
A seguito della modificazione della disciplina sulla natura e sulle funzioni delle I.P.A.B., l'Istituto ha presentato domanda di ricono-scimento della personalità di diritto privato e il Ministero dell'Interno, con decreto in data 16 maggio 1997, ha attribuito all'ente detta natura.
Ciò ha indotto l'amministrazione comunale a dare avvio al procedimento per la modifica del regime di gratuità delle concessioni rilasciate e a disporre la voltura delle concessioni medesime da gratuite a onerose. 
Avverso i provvedimenti che hanno operato detta voltura e determinato, in via provvisoria, gli importi dovuti a titolo di contributi di concessione l'Istituto ha proposto il ricorso in epigrafe, che espone le censure seguenti:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt.9, 10 e 11 l.n.10/77, dell'art.7 L.R. n.60/77, eccesso di potere per travisamento, difetto dei presupposti, sviamento e difetto di motivazione. Si assume che il regime dei contributi va fissato con riguardo alla situazione esistente al momento del rilascio e resta insensibile alle modifiche successive, ciò tanto più in quanto la trasformazione della natura giuridica non ha efficacia retroattiva e le opere non hanno subito modifiche della originaria destinazione d'uso.
2) Violazione e falsa applicazione dell'art.9 lett.f) l.n.10/77, eccesso di potere per travisamento, difetto dei presupposti, illogicità e mancanza di motivazione. Il beneficio della gratuità non è riservato esclusivamente agli enti pubblici, ma è esteso a tutti gli enti istituzionalmente competenti, ossia ai soggetti che perseguono riconosciute finalità di interesse generale o di rilievo sociale, ovvero che rivestono la qualità di concessionario di opera pubblica o di altra analoga figura organizzatoria; 
l'Istituto ricorrente sostiene di possedere tutti i suindicati requisiti, in considerazione del ruolo espletato di ente istituzionalmente competente all'erogazione di prestazioni riabilitative e di soggetto del rapporto convenzionale e di accreditamento con il S.S.N., beneficiario, in tale veste, di cospicui finanziamenti pubblici erogabili esclusivamente agli enti impegnati a rendere prestazioni e servizi propri del S.S.N.
3) In subordine: violazione e falsa applicazione dell'art.4 l.n.10/77, eccesso di potere per travisamento, difetto dei presupposti, illogicità e mancanza di motivazione. Non è configurabile il ricorso all'istituto della voltura non essendosi realizzata alcuna novazione soggettiva del rapporto
concessorio.
4) Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, travisamento, mancanza di presupposti, contraddittorietà. La misura dei contributi è stata determinata sulla base di criteri frettolosi e approssimativi, i quali non tengono conto della quantità di opere eseguite prima della privatizzazione dell'ente.
Il comune di Cesano Boscone si è costituito in giudizio, controdeducendo con memorie 8 settembre 1998 e 19 gennaio 1999.
L'Istituto ricorrente ha illustrato le proprie tesi difensive con memorie 25 settembre 1998 e 20 gennaio 1999.
All'udienza odierna il ricorso, dopo la discussione delle parti, è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.
D I R I T T O
1) Il comune di Cesano Boscone, nel periodo compreso tra il 21/4/94 e il 30/5/97, ha rilasciato all'Istituto Sacra Famiglia quattro concessioni edilizie per interventi di ampliamento e ristrutturazione dei reparti destinati al ricovero, cura e riabilitazione di disabili gravi; le concessioni sono state rilasciate tutte a titolo gratuito, ai sensi dell'art.9 lett.f) l.n. 10/77, in relazione alla natura di I.P.A.B. rivestita dall'ente assistenziale.
A seguito del decreto 16/5/97 con il quale il Ministero dell'Interno ha conferito all'Istituto Sacra Famiglia la personalità giuridica di diritto privato, l'amministrazione comunale di Cesano Boscone ha ritenuto che l'Istituto medesimo dovesse considerarsi decaduto dal beneficio dell'esenzione dagli oneri concessori; con i provvedimenti impugnati ha quindi disposto "la voltura di concessione edilizia da gratuita ad onerosa" ed ha determinato, in via provvisoria, gli importi dovuti a titolo di
contributi per le concessioni suindicate.
2) La determinazione di assoggettare le concessioni edilizie al regime dell'onerosità è stata quindi assunta in epoca posteriore al rilascio delle concessioni medesime e per fatti successivi rispetto alla situazione esistente al momento del rilascio (quanto meno per tre di esse). Da tale circostanza trae origine la prima questione che il ricorso propone all'attenzione del Collegio; il ricorrente assume che il regime dei contributi concessori va fissato con riferimento alla situazione esistente alla data della concessione edilizia e che gli eventi successivi modificativi della natura giuridica del concessionario non legittimano una pronuncia di decadenza dal beneficio della gratuità, i provvedimenti impugnati dovrebbero quindi giudicarsi illegittimi per elusione del principio generale del "tempus regit actum" La censura non può essere condivisa.
E' senz'altro vero che, secondo il costante insegnamento della giurisprudenza, la data di rilascio della concessione edilizia identifica il momento in cui sorge l'obbligazione contributiva (cfr., da ultimo, CdS V 21/10/98 n.1512). Può quindi convenirsi con il ricorrente quando assume che il regime oneroso o gratuito della concessione debba essere stabilito avendo riguardo alla situazione esistente al momento del rilascio del titolo concessorio.
L'applicazione di tali regole generali non giova tuttavia a risolvere la controversia in esame, non essendo qui in discussione la legittimità delle concessioni edilizie che sono state originariamente rilasciate a titolo gratuito.
Nella situazione in esame si tratta, invece, di accertare se possa ritenersi legittima la decadenza dal beneficio della gratuità della concessione, qualora i requisiti richiesti per il conseguimento di esso vengano meno dopo che ne sia stata accertata l'originaria sussistenza. A tale questione il Collegio ritiene che debba darsi soluzione affermativa. La decadenza dal beneficio è espressamente sancita dall'art.10, ultimo comma, della legge con riguardo alla sola ipotesi di modifica della destinazione d'uso delle opere ammesse al regime gratuito che sia intervenuta entro il termine di dieci anni dall'ultimazione dei lavori, mentre non è prevista anche per l'eventualità, qui considerata, di mutamenti che interessino la natura giuridica del soggetto attuatore dell'intervento. 
Detta evenienza, da ritenersi affatto improbabile in un'epoca che ancora non conosceva lo sviluppo del recente fenomeno delle privatizzazioni (il che rende comprensibili le ragioni della lacuna legislativa), non esclude tuttavia che, qualora il suindicato mutamento si verifichi, debba pervenirsi ad analoghe conseguenze in ordine al regime dei contributi concessori.
In proposito, non sembra dubbio che i requisiti richiesti dall'art.9 della l.n.10/77 debbano essere posseduti in via permanente, con la conseguenza che la perdita di uno di essi opera quale fatto estintivo del beneficio in questione.
L'art.9 prevede infatti i casi di esenzione dal pagamento del contributo e ha quindi portata derogatoria rispetto al principio generale dell'onerosità della concessione, sancito dall'art.3 della legge. Il regime gratuito è però connesso alla concomitante sussistenza di determinati requisiti di carattere oggettivo e soggettivo, i quali consistono nella destinazione dell'opera ad interessi generali e, in ipotesi, nella natura pubblica del soggetto attuatore. Ne consegue che qualora, come nella specie, nel corso della realizzazione dell'intervento assentito e prima della sua completa ultimazione, sopravvenga un evento modificativo della situazione che determini il venir meno di uno dei requisiti necessari, deve ritenersi legittimo, nell'esercizio dei poteri di vigilanza sull'attività edilizia, l'intervento dell'amministrazione che sia diretto ad assoggettare i titoli concessori alla regola generale del pagamento degli oneri, essendo ingiustificato il permanere del regime gratuito in difetto dei presupposti fissati dalla legge.
3) Il secondo motivo del ricorso, con il quale l'Istituto sostiene di avere titolo a conservare il beneficio della gratuità delle concessioni nonostante l'intervenuto mutamento della personalità giuridica, introduce alla questione centrale che l'impugnativa propone. 
Il ricorrente, con ampie e articolate argomentazioni illustrate anche nelle memorie, sostiene che il beneficio in questione non è riservato ai soli enti pubblici, ma può essere riconosciuto, in concorrenza della caratterizzazione dell'opera come rispondente a interessi generali, anche in favore di enti con personalità giuridica di diritto privato.
La tesi deve essere condivisa.
3.1) L'art.9 lett.f) stabilisce che i contributi concessori non sono dovuti per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti. La disposizione persegue la finalità di evitare l'imposizione di obblighi intimamente contraddittori: posto che i contributi di concessione rispondono all'esigenza di accollare sul concessionario gli oneri per i fabbisogni indotti dal nuovo insediamento, è evidentemente illogico gravare di ulteriori costi quelle opere che già ridondano a beneficio della collettività e che sono state realizzate con il concorso di fondi pubblici (cfr. CdS V 10/12/90 n.857; id. 19/5/98 n.617).
L'esenzione dal contributo, prevista dalla disposizione in esame, si riconnette quindi alle finalità di natura pubblica che l'intervento realizza. Come si è già accennato, il riconoscimento del beneficio è legato alla concomitante sussistenza di due requisiti essenziali: l'uno, di carattere oggettivo, costituito dalla destinazione dell'opera al soddisfacimento di finalità di interesse generale e l'altro, di carattere soggettivo, rappresentato dalla natura di ente istituzionalmente competente rivestita dal soggetto attuatore dell'intervento.
3.2) Nella fattispecie, non è controverso che gli interventi eseguiti dall'Istituto ricorrente rivestano la qualità di opere di interesse generale; non è infatti questo il motivo per il quale l'amministrazione ha inteso revocare il beneficio, che era stato già riconosciuto agli interventi edilizi medesimi. In ogni caso, non è superfluo evidenziare che le opere in questione consistono nella realizzazione di edifici destinati alla cura e alla riabilitazione di pazienti portatori di severe minorazioni e sono, quindi, destinate a soddisfare l'interesse pubblico all'assistenza e alla riabilitazione dei soggetti disabili, che la l.5 febbraio 1992 n.104 ha riconosciuto quali funzioni proprie della Repubblica. Ciò è sufficiente ad escludere ogni dubbio in ordine alla sussistenza del requisito oggettivo, trattandosi indiscutibilmente di opere che rivestono interesse generale.
3.3) L'attenzione del Collegio deve quindi trasferirsi sul punto nodale della controversia, che riguarda l'analisi dell'ulteriore presupposto alla cui sussistenza la legge subordina il riconoscimento del beneficio: ossia che l'opera sia realizzata da ente istituzionalmente competente.
L'uso di questa locuzione mostra chiaramente che il legislatore non ha inteso limitare il beneficio della concessione gratuita ai soli enti pubblici, ma ha voluto stabilire una connessione tra la realizzazione di opere di interesse generale e la competenza istituzionale degli enti attuatori.
In tale prospettiva, l'espressione istituzionalmente competente identifica l'esercizio di una funzione che l'ordinamento riconosca formalmente come rispondente a finalità di interesse generale e che sia espletata da un ente che, qualora non compreso nella struttura organica pubblica, agisca comunque in funzione sussidiaria attraverso i moduli organizzatori mediante i quali la P.A. persegue fini di pubblico interesse.
Ne deriva che il riconoscimento del beneficio non richiede neces-sariamente la soggettività pubblica dell'ente realizzatore dell'opera, ben potendo essere accordato anche agli enti ai quali l'ordinamento abbia affidato la  cura di interessi generali connessi a determinati bisogni della collettività, che l'ordinamento medesimo riconosca come tali.
Il richiamo alla competenza istituzionale svolge quindi una duplice funzione, in quanto configura i caratteri che il soggetto deve possedere e delinea al contempo la necessità che l'ordinamento attribuisca a quel determinato soggetto un ruolo istituzionale, ossia la capacità di concorrere al perseguimento di interessi generali. Si deve trattare, quindi, di un ente che istituzionalmente, ossia per gli stessi suoi fini costitutivi, esplichi attività connessa all'opera da realizzare e che sia stato investito dall'ordinamento del ruolo di soggetto chiamato a rendere funzioni o servizi di interesse pubblico. 
3.4) Secondo la difesa resistente, siffatta interpretazione dell'art.9 lett.f) condurrebbe tuttavia a conclusioni inaccettabili, perché in applicazione di essa il beneficio della gratuità della concessione
finirebbe per essere esteso alle case di cura private convenzionate con il S.S.N., ai concessionari di servizi pubblici come i gestori di autolinee, nonché ai farmacisti, per tutte le opere funzionali all'esercizio delle rispettive attività.
In proposito il Collegio osserva che l'interpretazione offerta non si presta ad applicazioni così ampie, come quelle temute dalla difesa comunale.
Si è già osservato che la finalità cui risponde l'art.9 lett.f non è quella di esonerare gli imprenditori dai costi d'impresa, bensì di evitare contribuzioni ingiustificate per opere costruite a carico della collettività. A ciò può soggiungersi che il riconoscimento della provvidenza postula un ulteriore presupposto, che deve ritenersi implicito nel sistema e coerente con le suindicate finalità dell'esenzione: ossia l'assenza nell'ente considerato di finalità lucrative e l'esclusivo perseguimento di finalità di rilievo istituzionale in ambiti riconosciuti di interesse generale.
4) Così delineati i caratteri riconducibili alla categoria di ente istituzionalmente competente, si tratta infine di verificare se l'Istituto ricorrente possieda i requisiti soggettivi richiesti dall'art.9 lett.f); a
tale quesito deve darsi risposta affermativa per una serie concorrente di profili.
4.1) Con la L.R. n.41/84 l'Istituto è stato classificato quale presidio multizonale di riabilitazione ed è stato, quindi, compreso nel novero delle "strutture che erogano prestazioni altamente qualificate dirette al recupero funzionale e sociale di soggetti affetti da minorazioni fisiche, neuropsichiche o sensoriali, rivolte a bacini di utenza comprendenti più U.S.S.L." (cfr. art.3). Con detto riconoscimento legislativo all'Istituto è stata affidata la funzione di erogare prestazioni sanitarie e assistenziali, nonché di rispondere al fabbisogno pubblico di interventi riabilitativi, il che consente di ricondurre l'Istituto medesimo nella categoria, come sopra delineata, degli enti competenti all'espletamento di funzioni istituzionali di interesse generale.
4.2) L'Istituto è altresì titolare del rapporto di convenzione con il S.S.N., ai sensi dell'art.26 della l.n.833/78; come risulta dalle premesse del relativo atto convenzionale, l'istituto ha vincolato le proprie strutture all'erogazione delle prestazioni riabilitative in favore degli assistiti del S.S.N. Detto vincolo di destinazione determina quella connessione strumentale tra le opere in questione e l'assolvimento delle funzioni di assistenza riabilitativa, che giustifica la gratuità degli interventi.
4.3) Per le opere di ampliamento e ristrutturazione dei reparti di riabilitazione, nonché di realizzazione di residenze sanitarie assisten-ziali per anziani non autosufficienti, l'Istituto ha beneficiato di cospicui finanziamenti che gli sono stati riconosciuti dallo Stato in applicazione delle provvidenze di cui alla l.11/3/88 n.67 e dalla regione Lombardia nell'ambito del fondo ricostruzione infrastrutture sociali di cui alla L.R. n.33/91.
In proposito si deve annotare che, sebbene all'epoca di erogazione di detti finanziamenti l'Istituto rivestisse ancora personalità giuridica di diritto pubblico, questa tuttavia non condizionava il riconoscimento delle provvidenze che la legge ammette anche in favore dei soggetti privati che gestiscono strutture convenzionate; non a caso, quindi, alla mutata natura soggettiva dell'Istituto non ha fatto seguito la revoca delle sovvenzioni già concesse. 
E' dunque implicito nell'erogazione di detti finanziamenti pubblici il riconoscimento che l'esecuzione delle opere risponda all'interesse della collettività, che è chiamata in misura rilevante a farsi carico dei relativi oneri. Ciò rende manifestamente illogica e contraddittoria la pretesa di assoggettare a contribuzione titoli concessori che sono stati rilasciati per l'esecuzione di interventi assistiti da fondi pubblici. 
4.4) Da ultimo, a seguito dell'entrata in vigore del D.L.vo n.460/97, l'Istituto ha assunto la configurazione di ONLUS ed ha approvato il relativo statuto, il quale, in conformità alle previsioni di cui all'art.10 del decreto suindicato, ribadisce l'assenza di ogni finalità lucrativa e affida all'ente lo "scopo esclusivo di solidarietà sociale nei confronti di persone svantaggiate in quanto portatrici di disabilità fisiche e/o psichiche".
Anche questo elemento concorre a riconoscere nell'Istituto il ruolo di ente istituzionalmente competente per l'assolvimento in via esclusiva di funzioni di interesse generale.
4.5) Tale pluralità di elementi univoci e convergenti convince che l'Istituto possiede i requisiti necessari ai fini dell'ascrizione alla categoria degli enti istituzionalmente competenti, per cui la mutata soggettività giuridica non si configura quale elemento ostativo ai fini dell'ammissione al beneficio della gratuità delle concessioni previsto dall'art.9 lett.f l.n.10/77.
5) La fondatezza della censura esaminata conduce all'accoglimento del ricorso e all'annullamento dei provvedimenti impugnati, con i quali l'amministrazione comunale ha illegittimamente preteso il pagamento dei contributi di concessione. Le censure non espressamente trattate devono ritenersi assorbite.
Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3139/98 così dispone:
-accoglie il ricorso in epigrafe e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati;
-compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano il 4/2/99 in camera di consiglio con l'intervento dei signori:
Ezio Maria Barbieri-presidente
Domenico Giordano-cons.est.
Riccardo Savoia-cons.
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