T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 10 maggio 1999, n. 601.
La nomina dei dirigenti sanitari di secondo livello nelle Aziende Sanitarie. Giurisdizione e procedimento.
"Omissis"
Il ricorrente insta per l’annullamento della deliberazione impugnata
in quanto:
- in contrasto con il disposto dell’art. 3 della L. 7.8.1990 n. 241
e con quello della circolare n. 1221 del Ministero della Sanità
la controversa scelta del Direttore generale non sarebbe motivata, adducendo
questi, a suo sostegno, semplicemente la necessità, da parte dell’Azienda,
di "garantire, oltre ovviamente al livello clinico, il mantenimento della
qualità scientifica e rinomanza internazionale" e che il profilo
professionale del controinteressato "ben si presta a tale scopo", senza
fornire le ragioni per cui quest’ultimo emergesse nei confronti degli altri
candidati ritenuti idonei e forniti anch’essi di "un buon profilo professionale".
- in subordine, qualora tale motivazione si rinvenisse, la scelta risulterebbe
illogica e incoerente rispetto agli obbiettivi dell’Azienda, dal momento
che altri tre candidati, fra cui il ricorrente, presentavano un profilo
in cui era evidenziata un’ampia preparazione scientifica, quale quella
riconosciuta al controinteressato, in grado di assicurare il mantenimento
della qualità scientifica e rinomanza internazionale del reparto
e che, per giunta, erano forniti di vasta esperienza e provate capacità
manageriali, di cui quest’ultimo appare meno dotato.
Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione intimata e il controinteressato,
controdeducendo.
Diritto
Invero l’art. 18 del D.Lgs. 29.10.1998 n. 387 modifica l’art. 68, comma 1°, del D.Lgs. 3.2.1993 n. 29 nel senso di devolvere "al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ... incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali".
Detta norma non può essere intesa se non tenendo fermo che al giudice dei diritti soggettivi possano andar conferite soltanto controversie che attengano a posizioni di tale natura, per cui l’A.G.O. sarà competente in materia solo quando sussista un rapporto di lavoro con un dirigente già costituito, da cui sorgano reciproci diritti e doveri, e insorga controversia in materia di incarichi dirigenziali o di revoca degli stessi (p.es. per il mancato conferimento di un incarico cui si abbia diritto o per revoca di incarichi di carattere privatistico).
Nella presente fattispecie, si tratta invece di un rapporto da costituire ed all’incarico di dirigente sanitario di secondo livello il candidato non ha pertanto alcun diritto ed invano adirebbe il giudice ordinario per vederselo attribuire o per veder, se non annullare, almeno disapplicare quello dato ad altri.
D’altra parte l’accesso a detta posizione, pur avvenendo fra medici del Servizio sanitario nazionale, è configurato come verificantesi dall’esterno, e lo dimostra il fatto che l’incaricato deve dimettersi dalla posizione precedentemente ricoperta.
Da queste considerazioni consegue che la posizione soggettiva dell’aspirante è di interesse legittimo e che, essendo sotto il profilo dell’accesso la sua situazione analoga a quella di un concorrente in un pubblico concorso e partecipando egli comunque ad un procedimento selettivo pubblico, deve applicarsi alla fattispecie il comma 4° dell’art. 68 del D.Lgs. n. 29/93 che mantiene alla giurisdizione del giudice amministrativo (nel caso giurisdizione generale di legittimità) le "controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni".
Ancorché il controverso procedimento non sia un concorso in senso proprio, per il suo carattere di procedura selettiva pubblicistica va ad esso assimilato ai fini, quanto meno, della giurisdizione.
Ogni diversa interpretazione lascerebbe i candidati privi di un giudice dinanzi a cui tutelare la propria aspirazione a ricoprirlo o far valere l’illegittimità dell’incarico affidato ad altri, con palese elusione del dettato costituzionale.
Del resto a ritenere la giurisdizione del giudice amministrativo è sufficiente la natura pubblica dell’incarico stesso, in quanto conferito, a’ sensi dell’art. 15 del D.Lgs. n. 502/92, con provvedimento amministrativo, anche in caso di rinnovo o mancato rinnovo, di cui nella specie si chiede l’annullamento.
Nel merito il ricorso è fondato.
Ne sono innanzitutto consce le stesse parti intimate.
Osserva invero l’Azienda (pagg. 3 e 4 della memoria difensiva) che "nel caso in questione siamo di fronte ad una procedura amministrativa volta, appunto, a soppesare le situazioni soggettive dei partecipanti alla procedura concorsuale", scopo per il quale si rende necessaria una motivazione che consenta di conoscere e contestare, se del caso, le scelte dell’amministrazione, per concludere che "tale funzione risulta soddisfatta anche nel caso in cui, ancorché nel provvedimento finale non risultano chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alla scelta, non di meno queste possono essere agevolmente colte dalla lettura degli atti del procedimento, richiamati nel provvedimento finale".
Si ammette pertanto che, nella specie, il provvedimento con cui si conferisce il contestato incarico al Sinagra non contiene le ragioni di detto affidamento, che andrebbero desunte aliunde, il che è, press’a poco, la tesi esposta in ricorso.
A sua volta la difesa del controinteressato si attesta su di una posizione, secondo cui la scelta del Direttore generale, una volta che vi sia coerenza tra il profilo del prescelto e gli obbiettivi da lui prefissati per quell’incarico, in base ad una motivazione su cui è possibile soltanto un giudizio di congruità, non è "quella del migliore possibile, che presupporrebbe un’impossibile giudizio comparativo" (pag. 8 della memoria) tra candidati egualmente idonei, tesi che è stata già più volte dichiarata non condivisibile da questo Tribunale.
Essa infatti consiste, in ultima analisi, nella rivendicazione del diritto dell’autorità procedente di sottrarsi ad ogni esame, sia da parte degli interessati che del giudice, delle ragioni per cui si sia prescelto un candidato ad un altro.
Il Collegio, senza richiamare analiticamente le sue precedenti pronunzie, che risultano ben note ai ricorrenti, non vede ragione di decampare, nella specifica fattispecie qui controversa, dalla ricostruzione della disciplina vigente in materia e della sua ratio ormai tante volte espressa, che andrà pertanto sommariamente riassunta.
In particolare, per quanto qui interessa, andrà ricordato che all’incarico di dirigente medico di secondo livello si perviene, in primo luogo, attraverso il parere di una commissione di sanitari, in grado di esperire una valutazione tecnica, che il Direttore generale, cui nessuna competenza specifica è invece richiesta, deve tenere a fondamento della scelta, che a lui spetta nell’ambito dei candidati idonei dalla Commissione, essendo ciò richiesto dall’art. 15, 3° comma, del D.Lgs. 30.12.1992 n. 502 e successive modificazioni.
Detta disposizione impone infatti che all’attribuzione dell’incarico si pervenga "sulla base del parere di un’apposita commissione di esperti".
E’ pertanto del tutto condivisibile la circolare n. 1221 del 10.5.1996, citata dal controinteressato che, da un lato, sottolinea che, non avendo detto parere natura di atto finale di un provvedimento concorsuale, ma di un giudizio di idoneità, dev’essere evitato "di formulare direttamente o indirettamente una graduatoria" ma, dall’altro, fermamente rileva che "è essenziale ... che la commissione espliciti la sua determinazione in un giudizio complessivo motivato, con particolare riferimento alla preparazione professionale ed alla capacità di direzione ed organizzativa".
In altri termini il parere della commissione non si conclude con la semplice constatazione che il candidato è idoneo o non lo è, ma deve formulare un giudizio, che fa riferimento a tutta una serie di parametri prefissati, indicati dalla circolare medesima, che attengono o alle capacità manageriali o a quelle tecniche di ciascun candidato, in modo che il Direttore generale possa rinvenirvi i criteri, sulla cui base opererà la scelta.
Del tutto destituita di fondamento è perciò l’interpretazione secondo cui tutti i candidati, una volta che la Commissione li abbia ritenuti idonei, sono eguali di fronte all’organo deputato a scegliere, che può orientarsi in qualsiasi modo, in base a criteri propri, purché non illogici o contraddittori, magari introdotti ex post, non tenendo essa conto del dettato normativo.
In linea generale perciò non può non ritenersi che anche il procedimento per la nomina del dirigente sanitario di secondo livello, essendo una procedura amministrativa selettiva per l’accesso dall’esterno ad una posizione di vertice della P.A., deve seguire l’art. 97 della Costituzione, con la garanzia che l’amministrazione si atterrà a criteri di imparzialità e di buon andamento.
Nella fattispecie l’imparzialità è assicurata soltanto qualora l’intero iter, attraverso cui si perverrà alla scelta, sia ispirato a criteri prefissati, eguali per tutti i candidati, tali da assicurare la par condicio tra di loro, criteri che sono puntigliosamente elencati dalla ricordata circolare.
Il perseguimento del buon andamento d’altra parte esige che il Direttore generale individui, sulla scorta del parere della commissione di esperti, fra i candidati, chi ha attitudine ad essere, più degli altri, un buon specialista (nella specie cardiologo) e, nel contempo, un buon dirigente, il che risulta dai giudizi complessivi, motivati nei modi richiesti dalla più volte menzionata circolare n. 1221.
Lo snodo più delicato è proprio quello della scelta, dal momento che la mancanza di graduatorie, anche implicitamente formulate, da parte della commissione, consente un notevole ambito di discrezionalità al Direttore generale, nel che si deve ravvisare non un vizio del sistema, ma una precisa scelta normativa.
La legge e le istruzioni di essa attuative non hanno però voluto che detta discrezionalità sconfinasse in arbitrio ed hanno richiesto:
- l’espressione di un parere dell’organo tecnico sul singolo candidato (che la circolare n. 1221/96 ha esattamente qualificato come giudizio motivato su elementi precisi) e non una semplice qualificazione di idoneità o inidoneità;
- il riferimento preciso ai verbali della commissione da parte del Direttore generale nell’effettuare la scelta.
L’intero procedimento risulta così connotato da un penetrante obbligo di motivazione sia in sede tecnica sia in sede di individuazione del sanitario da incaricare, con un collegamento fra le due fasi che l’art. 15 del D.Lgs. n. 502/92 sopra citato vuole sia assicurato.
In tal senso dev’essere altresì ricordato l’obbligo generale di motivazione degli atti amministrativi, qual è quello qui impugnato, in base alle risultanze dell’istruttoria, di cui all’art. 3 della L. 7.8.1990 n. 241.
Non può pertanto ritenersi sufficiente né una motivazione della scelta del tutto inespressa, che non si rileva dagli atti ma che spetta all’interprete dedurre, né una, pure in sé coerente, ma del tutto sganciata dalla precedente fase di giudizio tecnico, come vorrebbero rispettivamente l’amministrazione ed il controinteressato, dal momento che le ragioni per cui un così importante incarico viene affidato devono risultare esplicite e trovare riscontro nel parere della commissione.
Quando pertanto il Direttore generale ha individuato il criterio, da seguire per la scelta, che nella specie risulta essere il "garantire, oltre ovviamente al livello clinico, il mantenimento della qualità scientifica e rinomanza internazionale" dell’unità operativa di cui andava individuato il dirigente ed ha dato atto della "presenza di più candidati con un buon profilo professionale" ha buon gioco il ricorrente ad osservare come risulti del tutto insufficiente il mero rilievo che "il profilo professionale del dr. Gianfranco Sinagra ... ben si presta a tale scopo e che lo stesso viene indicato dalla commissione come idoneo alla direzione di una struttura cardiologica complessa".
In questo modo si sottolinea semplicemente il possesso, da parte del dott. Sinagra, dei requisiti che le norme regolanti il procedimento ritengono necessari, quali la preparazione professionale, in particolare sotto il profilo scientifico, e l’idoneità, sotto il profilo delle capacità manageriali, ma si omette di rilevare quali siano gli elementi sufficienti a giustificare che egli sia stato prescelto rispetto ad altri candidati di buone capacità.
Le ragioni di tale preferenza rimangono perciò, come osserva il ricorrente, del tutto inespresse e non può invocarsi, per i motivi che si sono sopra venuti esponendo, la sola latitudine dei poteri discrezionali del Direttore generale a sostegno del conferimento di un incarico, che giunge al termine di una procedura selettiva, in cui altri concorrenti hanno riportato giudizi lusinghieri.
Rileva inoltre il Collegio che proprio le doti che l’atto impugnato attribuisce all’incaricato, cioè il livello elevato della produzione scientifica e le esperienze internazionali, risultano, come dimostra, sia pure a diversi fini, il ricorrente, possedute da lui stesso e da altri candidati, senza che mai si affermi che il controinteressato sia preminente sotto questi profili.
Per quanto invece concerne le capacità manageriali, il Sinagra è dichiarato semplicemente "idoneo", mentre altri candidati, come risulta dai verbali della commissione, risultano aver maturato significative esperienze di direzione.
Deve pertanto concludere il Collegio che la motivazione esposta è del tutto insufficiente a giustificare la scelta effettuata.
Il ricorso va perciò accolto e l’atto impugnato annullato."Omissis"