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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 4564 del 2004, proposto da: 
Avip Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Andena, Fabio Romanenghi, con domicilio eletto presso Carlo Andena in Milano, C.So.Porta Vittoria 28; 
contro
Consorzio Trasporti Nord Milano, rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Maria Zanchetta, con domicilio eletto presso Riccardo Maria Zanchetta in Milano, via Anton Giulio Barrili,31; 
nei confronti di
Ipas Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Cataldo Salerno, con domicilio eletto presso Giuseppe Cataldo Salerno in Rho, Galleria Europa, 21; 
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- degli atti con i quali il Consorzio ha affidato alla ditta IPAS s.p.a. il contratto di fornitura, manutenzione e gestione, con utilizzo pubblicitario, delle paline di fermata degli autobus sulle linee di autotrasporto pubblico in concessione al Consorzio, nonché delle operazioni di gara, dei relativi verbali, dell’atto di aggiudicazione, nonché degli atti ulteriori, preordinati, presupposti, consequenziali e comunque connessi;
nonché per la declaratoria 
della doverosità in capo al Consorzio della scelta del contraente mediante gara ad evidenza pubblica e della nullità, inefficacia e/o per l’annullamento dell’eventuale contratto stipulato tra il Consorzio medesimo e la ditta IPAS s.p.a.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio Trasporti Nord Milano;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ipas Spa;
Visti i documenti prodotti dalle parti
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 09/07/2009 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
Con ricorso notificato in data 22.10.2004 e depositato in data 04.11.2004 la società Avip s.p.a. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendo i seguenti motivi
1) Violazione dell’art. 2, commi 1 e 2, del d.l.vo 158/95, nonché degli artt. 11 e 12 dello stesso d.l.vo n. 158/95. In subordine: violazione dell’art. 13 del d.l.vo n. 158/95. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
La ricorrente contesta la mancata applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, interne e comunitarie, in materia di appalto nei settori esclusi, a fronte della natura di impresa pubblica del Consorzio C.T.N.M. s.p.a..
2) Violazione dell’art. 2, comma 1lett. b) e dell’art. 7 del d.l.vo 157/95. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
La ricorrente deduce, in via subordinata, la violazione delle regole interne e comunitarie in materia di evidenza pubblica quand’anche si qualificasse il contratto affidato come appalto di servizi, a fronte della natura di organismo di diritto pubblico attribuibile al Consorzio C.T.N.M. s.p.a..
3) Violazione del principio comunitario e interno della concorrenza in relazione ai canoni di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza della pubblica amministrazione.
La ricorrente ribadisce la violazione dei principi comunitari in materia di evidenza pubblica.
4) Violazione del diritto di prelazione così come pattuito tra le parti. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Carenza della condizione contrattualmente pattuita a contrattare.
La ricorrente lamenta la violazione del diritto di prelazione ad essa attribuito in virtù del precedente rapporto instaurato con il Consorzio - C.T.N.M. s.p.a..
5) Violazione dell’art. 20 della legge regionale 1998 n. 22.
La ricorrente lamenta la mancata applicazione delle procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa regionale.
6) Efficacia caducante del contratto stipulato con IPAS s.p.a..
La ricorrente chiede l’accertamento della nullità del contratto stipulato tra I.P.A.S. s.p.a. e C.T.N.M. s.p.a.. 
Si è costituito in giudizio il Consorzio Trasporti Nord Milano s.p.a. – C.T.N.M. s.p.a. eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di accertamento della nullità del contratto, nonché l’infondatezza del ricorso avversario.
Si è costituita in giudizio la controinteressata I.P.A.S. s.p.a. eccependo, da un lato, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto C.T.N.M. s.p.a. non è qualificabile come organismo di diritto pubblico o impresa pubblica e, in ogni caso, l’appalto si colloca al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria, dall’altro, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di accertamento della nullità del contratto, inoltre l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti di autorizzazione rilasciati ad I.P.A.S. s.p.a., ai sensi dell’art. 23 del d.l.vo 1992 n. 285, infine l’infondatezza del ricorso
Le parti hanno presentato memorie e documenti.
Con ordinanza n. 2829/04 datata 18.11.2004 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare presentata dalla ricorrente.
All’udienza del 09.07.2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) La società A.V.I.P. s.p.a. in data 10.02.2008 stipulava con il Consorzio Trasporti Nord Milano – gestore del servizio di trasporto pubblico nel territorio brianzolo - una convenzione avente ad oggetto la fornitura, l’installazione e la manutenzione da parte di A.V.I.P. s.p.a. di paline indicatrici di fermata e porta orari, nonché il pagamento al Consorzio di un canone annuo, con possibilità di utilizzare gli impianti installati a fini pubblicitari mediante l’esposizione sugli stessi di materiale pubblicitario.
La convenzione veniva prorogata sino al 30.06.2004.
In data 23.06.2004 A.V.I.P. s.p.a. chiedeva al Consorzio l’ulteriore proroga della convenzione.
Il Consorzio – trasformatosi in società per azioni con atto pubblico notarile del 22.12.2000 – con lettera del 09.07.2004 prot. n. 3727/ MR comunicava ad A.V.I.P. s.p.a. l’intenzione di non prorogare il rapporto, precisando che i relativi impianti sarebbero stati utilizzati dalla nuova ditta I.P.A.S. s.p.a..
Dalla documentazione versata in atti risulta che il Consorzio Trasporti Nord Milano in data 12.07.2004 stipulava con la società I.P.A.S. s.p.a. una convenzione di contenuto corrispondente a quella già stipulata con A.V.I.P. s.p.a..
Avverso gli atti di affidamento del servizio ad I.P.A.S. s.p.a. ha proposto impugnazione la ricorrente.
2) L’esame delle questioni di rito e di merito sottese al ricorso proposto e alle eccezioni sollevate dalle parti resistenti rende necessario esaminare, in via preliminare, i caratteri del servizio di trasporto gestito da C.T.N.M. s.p.a. e la natura giuridica del Consorzio stesso, nonché le caratteristiche giuridiche del servizio oggetto della convenzione con I.P.A.S. s.p.a e della convenzione medesima.
Difatti, la riconducibilità del servizio di trasporto ad un appalto di servizi o ad un servizio pubblico, la qualificabilità del Consorzio come impresa pubblica o organismo di diritto pubblico, anziché soggetto formalmente e sostanzialmente privato, infine la natura di appalto di servizi o di servizio pubblico dell’attività affidata ad IPAS s.p.a e l’eventuale configurabilità come concessione della convenzione esistente tra quest’ultima e il Consorzio, incidono sulla questione di giurisdizione sollevata dalle parti resistenti e sul problema, sotteso al merito del ricorso, della necessità per il Consorzio di rispettare le regole dell’evidenza pubblica in sede di individuazione del soggetto cui affidare la forniture, l’installazione e la manutenzione delle paline indicatrici di fermata.
2.1) In primo luogo deve essere valutata la natura giuridica del servizio di trasporto gestito dal Consorzio Trasporti Nord Milano s.p.a..
Dalla documentazione versata in atti (cfr. doc.ti 1, 2, 5 prodotti dal Consorzio resistente) e dal contenuto della memoria di costituzione di C.T.N.M. s.p.a. risulta che quest’ultima gestisce, nell’interesse di alcuni Comuni della Regione Lombardia, il servizio di trasporto pubblico locale di persone mediante autobus. 
Si tratta di un servizio disciplinato a livello regionale dalla legge della Regione Lombardia 1998 n. 22, in coerenza con le funzioni attribuite alla regione in materia con il d.l.vo 1997 n 422.
Dal coordinamento tra i due testi legislativi emergono i caratteri del servizio di trasporto locale.
In primo luogo, l’art. 5 del d.l.vo 1997 n. 422, nel trasferire alle regioni e agli enti locali tutti i compiti e le funzioni relativi al trasporto di interesse regionale e locale, qualifica espressamente quest’ultimo come “servizio pubblico di trasporto”, precisando all’art. 7 che le Regioni devono conferire alle Province, ai Comuni e agli altri Enti locali, tutti i compiti e tutte le funzioni relativi al servizio pubblico di trasporto di interesse regionale e locale, in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrale o periferica, anche tramite enti o altri soggetti pubblici, che non richiedono l'unitario esercizio a livello regionale. 
Il successivo comma 4 dell’art. 7, nel richiamare i principi in materia di autonomie locale anche in relazione all’esercizio da parte dei Comuni delle funzioni in materia di trasporto locale, ne ribadisce la natura di “servizio pubblico di trasporto locale”. 
Inoltre, l’art. 16 stabilisce i criteri in base ai quali le Regioni devono determinare il “livello dei servizi minimi” di trasporto, qualitativamente e quantitativamente sufficienti a soddisfare la domanda di mobilità dei cittadini, precisando che spetta alle Regioni definire, d’intesa con gli enti locali, “quantità e standard di qualità dei servizi di trasporto pubblico locale, in modo da soddisfare le esigenze essenziali di mobilità dei cittadini”.
Il successivo art. 17 – rubricato “obblighi di servizio” - prescrive che “Le regioni, le province e i comuni, allo scopo di assicurare la mobilità degli utenti, definiscono, ai sensi dell'articolo 2 del regolamento 1191/69/CEE, modificato dal regolamento 1893/91/CEE, obblighi di servizio pubblico, prevedendo nei contratti di servizio di cui all'articolo 19, le corrispondenti compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto, ai sensi della citata disposizione comunitaria, dei proventi derivanti dalle tariffe e di quelli derivanti anche dalla eventuale gestione di servizi complementari alla mobilità”. 
Rispetto alle modalità di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, l’art. 18 impone alle Regioni e agli Enti locali di ricorrere “alle procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio sulla base degli elementi del contratto di servizio di cui all'articolo 19 e in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizio”
Inoltre, l’art. 19 specifica che “I contratti di servizio assicurano la completa corrispondenza fra oneri per servizi e risorse disponibili, al netto dei proventi tariffari”, precisando che devono in ogni caso essere rispettati i “principi sull'erogazione dei servizi pubblici così come fissati dalla carta dei servizi del settore trasporti”.
L’art. 6 della legge regionale 1998 n. 22 ha, tra l’altro, trasferito ai Comuni le funzioni e i compiti relativi ai servizi di trasporto automobilistico di linea svolti a livello comunale e di area urbana, ivi comprese le funzioni relative alla procedure concorsuali per l’affidamento di siffatti servizi.
Sotto altro profilo, va notato che l’art. 15 della l.r. n. 22 prevede la costituzione di un apposito Organo di garanzia per il trasporto pubblico, deputato, tra l’altro, a svolgere “funzioni di tutela dell'utenza in ordine a quanto previsto nei contratti di servizio sotto il profilo quantitativo, qualitativo e tariffario, proponendo ai soggetti titolari del servizio eventuali interventi sui gestori; verifica la corretta diffusione di informazioni sul servizio del trasporto pubblico; promuove l'adozione della Carta dei servizi di trasporto pubblico locale, esprime pareri e formula osservazioni sulla qualità dei servizi e sulla tutela dei consumatori su richiesta della Regione e degli enti locali titolari del servizio”.
Sul piano delle modalità di affidamento del servizio anche la normativa regionale prevede, ex art. 20, l’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica, specificando che “per l'affidamento dei servizi di trasporto la Regione, le province ed i comuni fanno ricorso alle procedure concorsuali in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizi. 2. L'aggiudicazione deve avvenire sulla base di modalità operative definite dalla Giunta regionale e utilizzando la procedura ristretta di cui all'art. 12, comma 2, lett. b) del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 (Attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi), tenendo conto dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 24, comma 1, lett. b) dello stesso decreto legislativo. L'ammissione alle gare deve essere prevista in favore delle imprese singole nonché dei soggetti di cui all'art. 23 del D.Lgs. n. 158 del 1995, fermo restando che la sommatoria dei requisiti delle imprese riunite o consorziate deve essere almeno pari ai requisiti globalmente richiesti dal soggetto aggiudicatore”. 
Il dato normativo consente di affermare che il servizio di trasporto locale di persone gestito dal Consorzio ha natura di servizio pubblico.
Difatti, al di là della espressa qualificazione legislativa di tale servizio come servizio pubblico, esso in base alla disciplina cui è sottoposto, presenta i tratti caratteristici del servizio pubblico, secondo l’elaborazione giurisprudenziale. 
In sintesi vale evidenziare che, in mancanza di un quadro normativo che definisca in modo netto la nozione di servizio pubblico, la giurisprudenza ha per lo più abbandonato la tesi meramente soggettiva, derivante dalla tradizione dottrinale francese, che individuava il tratto tipico del servizio pubblico nell’assunzione come propria da parte dell’amministrazione di una certa attività che resta quindi ad essa imputabile anche se esercitata da terzi secondo vari moduli organizzativi, in quanto tale ricostruzione non tiene conto dei caratteri intrinseci del servizio pubblico, che, ai sensi dell’art. 43 Cost., può direttamente essere attribuito a soggetti privati.
Ne è derivata l’adesione per lo più ad una nozione oggettiva di servizio pubblico, pur nel quadro di una valorizzazione del momento soggettivo, inteso come individuazione ed assunzione del servizio da parte dell’Autorità tra i compiti da realizzare, perché intrinsecamente connesso all’interesse pubblico di cui è portatrice la particolare amministrazione.
L’adesione ad una nozione c.d. oggettiva non implica che sia definibile come servizio pubblico ogni attività privata soggetta a controllo, a vigilanza o a mera autorizzazione da parte di un'amministrazione pubblica, perché altrimenti il servizio pubblico coinciderebbe con ogni attività privata rilevante per il diritto amministrativo. 
Viceversa, il servizio si qualifica come "pubblico" perché l'attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell'amministrazione pubblica, che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l'attività di privati; quindi, il servizio pubblico è caratterizzato da un elemento funzionale, ossia il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, che non si rinviene nell'attività privata imprenditoriale, anche se indirizzata e coordinata a fini sociali (cfr. sul punto Cassazione civile, sez. un., 30 marzo 2000, n. 71; Cassazione civile, sez. un., 19 aprile 2004 , n. 7461).
Insomma, la nozione di servizio pubblico va riferita ad attività che di per sé sono di interesse pubblico, perché intrinsecamente dotate di rilevanza pubblicistica, attesa la generalità degli interessi che sono dirette a soddisfare, a prescindere dalla qualificazione del soggetto cui va imputata tale attività (cfr. sulla necessità di ravvisare nell'interesse pubblico in quanto tale l'elemento caratterizzante la nozione di servizio pubblico si veda, tra le altre, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 giugno 2006, n. 4845).
Proprio la correlazione tra siffatte attività e l’interesse pubblico ne impone la sottoposizione ad un regime particolare di tipo garantistico, che riflette l’esigenza di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., anche se il servizio viene gestito da privati.
Si tratta di un regime peculiare, derogatorio rispetto alle ordinarie regole che sovrintendono all’attività delle imprese in regime di concorrenza, connotandosi per la presenza di elementi di doverosità, che si traducono nei principi di sussidiarietà, di uguaglianza, di continuità, di parità di trattamento, di imparzialità e di trasparenza, cui si correlano obblighi tariffari e di esercizio, di regolarità e di qualità, non riscontrabili in una normale attività economica . 
In tal senso, la giurisprudenza ha precisato che il servizio pubblico si caratterizza per essere assoggettato ad una disciplina settoriale, che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali, i quali non si limitano a connotare sul versante teleologico tale genere di attività, ma costituiscono la ragione della sottoposizione della stessa ad un regime giuridico del tutto particolare, sicché, in definitiva, i fattori distintivi del pubblico servizio sono, da un lato, l’idoneità del servizio, sul piano finalistico, a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, dall'altro, la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata una comune attività economica (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574, Consiglio di stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325; T.A.R. Lombardia Brescia, 27 giugno 2005, n. 673).
La tesi prevalente specifica, inoltre, che il servizio pubblico attiene ad un’attività direttamente erogata nei confronti della generalità degli utenti (cfr. Cassazione civile, sez. un., 12 maggio 2006, n. 10994; Cassazione civile, sez. un., 12 novembre 2001, n. 14032; Cass. civile, sez. un., 30 marzo 2000, n. 71; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 dicembre 2006, n. 10455; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 giugno 2006, n. 4845).
La valorizzazione della dimensione oggettiva del servizio pubblico è coerente con la disciplina comunitaria, nell’ambito della quale è il concetto di servizio di interesse generale quello che più si avvicina alla nozione di servizio pubblico.
Invero, l’art. 16 del Trattato C.E. stabilisce che "fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell'importanza dei servizi di interesse generale nell'ambito dei valori comuni dell'Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell'ambito di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti". 
In tale contesto assume particolare rilevanza l’art. 86 del Trattato che, al primo comma, precisa che "1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi”, ma al secondo comma aggiunge che “2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità ...."
In argomento, la Commissione europea ha precisato che sono servizi di interesse generale quelle attività di servizio, commerciale o non, considerate d'interesse generale dalle pubbliche autorità e per tale ragione sottoposte ad obblighi specifici di servizio pubblico, specificando che i compiti assegnati a tali servizi e i diritti speciali che possono esservi connessi “derivano da considerazioni d'interesse generale, quali, soprattutto, la sicurezza di approvvigionamento, la protezione dell'ambiente, la solidarietà economica e sociale, la gestione del territorio, la promozione degli interessi dei consumatori”, fermo restando che possono essere affidati anche a soggetti privati (cfr. sul punto: comunicazione della Commissione C.E. n. 96-C, in G.U.C.E., 26 settembre 1996, C - 281, nonché Cassazione civile, sez. un., 12 novembre 2001, n. 14032; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 aprile 2006 , n. 1318; in argomento si veda anche Corte costituzionale, 27 luglio 2004, n. 272).
I tratti distintivi del servizio pubblico sono sicuramente ravvisabili nel servizio di trasporto locale gestito da C.T.N.M. s.p.a..
Difatti, i già citati d.l.vo 1997 n 422 e legge regionale 1998 n. 22 comprendono tale attività tra i compiti affidati alle regioni e agli enti locali, evidenziandone la dimensione di interesse pubblico, trattandosi di in servizio funzionale alle esigenze essenziali di mobilità dei cittadini.
Per tali ragioni lo sottopongono ad un regime giuridico peculiare, caratterizzato, tra l’altro, dalla necessaria osservanza di livelli minimi di servizio, per quantità e qualità, dalla continuità e dalla regolarità del servizio, dal rispetto di obblighi tariffari, dalla conformazione ai caratteri definiti in una specifica carta dei servizi, dalla previsione di un apposito “organo di garanzia” per il trasporto pubblico con funzioni di tutela dell'utenza.
Del resto, è palese che si tratta di un’attività svolta direttamente nei confronti della generalità degli utenti, per soddisfare interessi di rilevanza generale. 
Ne deriva che alla luce del quadro normativo di riferimento e degli orientamenti giurisprudenziali suindicati il servizio di trasporto gestito da C.T.N.M. s.p.a. è qualificabile come servizio pubblico.
2.2) Tuttavia, la fattispecie in esame non coinvolge l’affidamento in sé del servizio pubblico di trasporto, ma l’affidamento dell’attività di fornitura, gestione e manutenzione delle paline segna orario. 
Ecco allora, che per stabilire se le contestazioni relative a tale affidamento rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo e per individuare il regime giuridico di tale affidamento occorre preliminarmente definire la natura del Consorzio ed, in particolare, la sua riconducibilità ad una delle figure di pubblica amministrazione in senso sostanziale.
La parte ricorrente (prospettando alternativamente l’applicabilità del d.l.vo 1995 n. 158, qualora si riconducesse l’attività affidata dal Consorzio al settore escluso dei trasporti, o del d.l.vo 1995 n. 157 qualora si riconducesse tale attività ad un ordinario appalto di servizi) sostiene che il Consorzio è qualificabile sia come impresa pubblica, sia come organismo di diritto pubblico, con le relative conseguenze in termini di necessaria osservanza delle procedure ad evidenza pubblica e correlata giurisdizione del giudice amministrativo.
Le parti resistenti confutano tali affermazioni muovendo dalla natura solo privatistica del Consorzio quale società per azioni. 
Dalla documentazione acquisita risulta che l’attuale s.p.a. deriva dal Consorzio costituito tra amministrazioni comunali nel 1975 mediante decreto prefettizio e, nel tempo, ha assunto la diretta gestione del servizio di trasporto locale nell’interesse delle comunità comunali ad esso partecipanti; nel 1996 l’ente è stato trasformato in azienda consortile.
Con atto pubblico notarile del 22.12.2000, il Consorzio, in applicazione dell’art. 18, comma 3, del d.l.vo 1997 n. 422, è stato trasformato in società per azioni, assumendo la denominazione di Consorzio Trasporti Nord Milano s.p.a..
L’atto costitutivo e lo statuto societario comprendono espressamente nell’oggetto sociale anche “la gestione e l’organizzazione dei servizi di trasporto pubblico urbano, suburbano ed extraurbano”, fermo restando che l’oggetto complessivo della società è estremamente ampio, estendendosi ad attività diverse da quella ora indicata.
Nel corso del 2002 la società ha aumentato il proprio capitale con l’ingresso nella compagine societaria, sino ad allora composta solo da amministrazioni locali, della società Autoguidovie Italiane s.p.a, titolare del 34,066% del capitale sociale, mentre il residuo 65% circa è rimasto di proprietà pubblica (cfr. in proposito pag 4 della memoria del Consorzio datata 16.11.2004 e doc. 5 del Consorzio stesso).
Non è in contestazione che tale situazione perdurasse alla data della stipulazione della convenzione tra il Consorzio e I.P.A.S. s.p.a.
I dati ora riferiti consentono di qualificare il Consorzio sia come impresa pubblica, sia come organismo di diritto pubblico, alla stregua della disciplina interna e comunitaria.
Invero, la direttiva 14 giugno 1993, n. 93/38/CEE – attuata nell’ordinamento nazionale mediante il d.l.vo 1995 n. 158 – estende il proprio ambito di applicazione alle imprese pubbliche, definendole come “le imprese su cui le autorità pubbliche possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante perché ne hanno la proprietà, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme che disciplinano le imprese in questione. L'influenza dominante è presunta quando le autorità pubbliche, direttamente o indirettamente, riguardo ad un'impresa: - detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dall'impresa, oppure - controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le parti emesse dall'impresa, oppure - hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del Consiglio di amministrazione, del Consiglio direttivo o del Consiglio di vigilanza. 
La disposizione è stata riprodotta dall’art. 2, comma 2, del d.l.vo 1995 n. 158.
La giurisprudenza ha precisato che, in base all’art. 2 del d.l.vo 1995 n. 158 e alla direttiva n. 93/38, l’influenza dominate di una pubblica amministrazione, ai fini della qualificazione di un’impresa come pubblica, sussiste, tra l’altro, quando il soggetto pubblico detiene la maggioranza del capitale sociale dell’impresa influita (cfr. in argomento Consiglio Stato, Ad. Plen., 23 luglio 2004 , n. 9).
Tale circostanza è sicuramente ricorrente nel caso di specie visto che l’unico socio privato di C.T.N.M. s.p.a. detiene il 34% circa del capitale sociale, mentre la maggioranza del capitale è di mano pubblica.
Né rileva che la maggioranza del capitale sia distribuita tra più amministrazioni, perché la nozione di impresa pubblica – rilevante in base alla normativa vigente all’epoca della stipulazione della convenzione con I.P.A.S. s.p.a. solo in materia di appalti nei settori esclusi – è legata ad un dato meramente quantitativo, ossia la prevalente proprietà pubblica, diretta o indiretta, dell’assetto societario (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 15 febbraio 2007, n. 266).
La circostanza che C.T.N.M. s.p.a. sia qualificabile come impresa pubblica non esclude la sua riconducibilità anche alla diversa nozione di organismo di diritto pubblico.
Il ricorrente richiama sul punto il d.l.vo 1995 n. 157, che, ex art. 2 lett. b), definisce gli organismi di diritto pubblico – recependo la relativa nozione comunitaria – come gli organismi dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo prevalente dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.
E’ pacifico che la configurazione di un organismo di diritto pubblico richiede la sussistenza di tre requisiti di carattere cumulativo, quali la personalità giuridica, la dipendenza dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, nonché la destinazione alla soddisfazione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale (giurisprudenza costante, si vedano ad esempio: Corte giustizia C.E., 15 gennaio 1998, C- 44/96; Corte giustizia C.E., 13 gennaio 2005, C-84/03).
Nel caso di specie sicuramente è configurabile il primo requisito, in quanto il Consorzio è una società per azione e quindi è dotato di personalità giuridica.
Parimenti, sussiste il secondo requisito, in quanto la dipendenza pubblica emerge dal dato quantitativo della prevalente proprietà pubblica, ricorrente nel caso di specie.
Sul punto la giurisprudenza ha precisato che siccome la c.d. dominanza pubblica è normativamente collegata anche ai casi in cui la gestione è sottoposta al controllo di enti pubblici o di organismi di diritto pubblico, allora la titolarità pubblica del pacchetto azionario di maggioranza integra il requisito in esame, trattandosi dello strumento normalmente praticato per acquisire il controllo di una società di capitali (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 22 agosto 2003, n. 4748; T.A.R. Toscana, sez. II, 07 novembre 2003, n. 571; Corte di Giustizia C.E., 3 ottobre 2000, C- 380/98 ove si precisa che il finanziamento maggioritario va inteso in termini quantitativi “senza che sia necessaria la predominanza o la preponderanza di un gruppo rispetto ad un altro”; in argomento si veda anche Corte giustizia CE, 13 dicembre 2007, C-337/06 ). 
Ricorre altresì la terza condizione, ossia la destinazione della società alla soddisfazione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.
In relazione a tale requisito la giurisprudenza, interna e comunitaria, ha precisato, in primo luogo, che un organismo può avere sostanza di diritto pubblico pur rivestendo una forma di diritto privato (cfr. Corte di Giustizia C.E., 15 maggio 2003, C-214/2000), perché non è tanto la veste giuridica che conta, quanto l'effettiva realtà interna dell’ente e la sua preordinazione al soddisfacimento di un certo tipo di bisogni, cui anche le imprese a struttura societaria sono in grado di provvedere, senza che venga in rilievo al riguardo la maggiore o minore quantità di spazio ad essi dedicato, visto che per la qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico non è necessario che il perseguimento di finalità generali assurga a scopo esclusivo, potendo coesistere con lo svolgimento, anche prevalente, di attività industriali o commerciali (cfr. Corte di Giustizia C.E. 10 novembre 1998, C-360/1996; Corte di Giustizia C.E. 22 maggio 2003, C-18/2001). 
Ne deriva che è irrilevante ai fini della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico che esso svolga anche attività diverse non tutte riconducibili alla soddisfazione di interessi di carattere generale, perché la natura di organismo di diritto pubblico sussiste anche solo in relazione ad una parte dell’attività svolta; insomma, anche se la soddisfazione di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale assume carattere secondario rispetto al concomitante perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, ciò non incide sulla qualificabilità del soggetto come organismo di diritto pubblico (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; Cassazione civile, sez. un., 07 ottobre 2008, n. 24722 e giurisprudenza ivi richiamata).
Inoltre, si è precisato sia che l’individuazione del presupposto in esame va effettuata secondo una prospettiva di tipo funzionale e sulla base di un’interpretazione di tipo estensivo (cfr. a titolo di esempio Corte Giustizia CE, sez. VI, 15 maggio 2003, C- 214/00), sia che nell’accertamento di questo requisito devono essere valorizzate le circostanze di costituzione del soggetto e le concrete condizioni di esercizio dell’attività. 
In particolare, integrano bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale né commerciale quelli che sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e al cui soddisfacimento, il soggetto pubblico preferisce, per motivi connessi all'interesse generale, provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un'influenza determinante (cfr. Corte giustizia CE, sez. V, 22 maggio 2003 C - 18/01; Corte giustizia CE, sez. VI, 16 ottobre 2003 C- 283/00; Corte giustizia CE, sez. V, 27 febbraio 2003, C- 373/00; Corte giustizia CE, sez. IV, 10 aprile 2008, C- 393/06).
In via di ulteriore precisazione, la giurisprudenza ha chiarito che la più corretta interpretazione del dettato comunitario impone di conferire rilievo preminente non già al carattere - industriale o commerciale - dell'attività gestionale posta in essere da un ente, bensì alla natura dell'interesse, ossia delle esigenze al cui perseguimento l’attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta.
Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettività dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi latu sensu privatistici e che nondimeno sia qualificabile come organismo di diritto pubblico ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (cfr. sul punto: Consiglio di stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; Consiglio di stato, sez. VI, 10 settembre 2008 , n. 4326; Corte di Giustizia CE, 10 novembre 1998, C-360/96).
Nel caso in esame è pacifico che C.T.N.M. s.p.a. è stata costituita – in base all’oggetto statutario già richiamato - anche per realizzare finalità di interesse generale, atteso che tale carattere è implicito nell’attività di trasporto pubblico locale di persone, che soddisfa le generali esigenze di mobilità dei cittadini.
Del resto, secondo quanto già precisato si tratta di un’attività sottoposta ad un regime particolare, diverso dall’ordinaria soggezione alle regole del mercato, correlato alla natura di servizio pubblico dell’attività svolta; sicché, la valorizzazione del dato funzionale e quindi delle esigenze alla cui soddisfazione l’attività è rivolta, nonché la considerazione delle concrete modalità di svolgimento di tale attività, da parte di un ente ab origine costituito per soddisfare siffatte esigenze, consentono di affermare che il Consorzio svolge, in parte qua, un’attività di interesse generale avente carattere non industriale né commerciale, idonea a ricondurre la società nella nozione di organismo di diritto pubblico, ancorché utilizzi strumenti operativi di natura privatistica, come rilevato dalle parti resistenti. 
Ne deriva che in relazione all’attività di cui si tratta il Consorzio riveste la qualificazione, di rilevanza interna e comunitaria, di amministrazione aggiudicatrice, essendo qualificabile non solo come impresa pubblica, ma anche come organismo di diritto pubblico.
2.3) La ricostruzione in termini giuridici dei diversi profili fattuali in cui si articola la fattispecie sottesa al ricorso proposto va ora completata portando l’attenzione sulla natura sia del servizio oggetto della convenzione intervenuta tra C.T.N.M. s.p.a. e I.P.A.S. s.p.a., sia della convenzione medesima (cfr. doc 11 del consorzio), tenendo presente che il nomen iuris attribuito dalle parti all’atto non è vincolante per l’interprete, essendo necessario esaminare il contenuto dell’atto e gli effetti che ne derivano.
La convenzione stipulata tra C.T.N.M. s.p.a. e I.P.A.S. s.p.a in data 12 luglio 2004 – qualificata come contratto dalle parti che, però, nell’atto sono indicate rispettivamente come concedente concessionario – ha ad oggetto la fornitura, l’installazione e la manutenzione di paline indicatrici di fermata con tabelle di linee, porta orari e marchio del C.T.N.M. s.p.a.; l’art. 9 dell’atto specifica che I.P.A.S. s.p.a. dovrà a sua cura e spese realizzare le indicazioni di servizio delle linee negli appositi spazi a ciò predisposti e provvedere al relativo montaggio e manutenzione attenendosi scrupolosamente alle direttive del Consorzio, con la precisazione – ex comma 10 – che i manufatti di cui si tratta diverranno di proprietà di C.T.N.M. s.p.a. all’atto stesso della loro installazione.
Inoltre, si prevede che per la durata del rapporto è concessa ad I.P.A.S. s.p.a la possibilità di utilizzare le paline dal punto di vista pubblicitario, mediante la esposizione di materiale pubblicitario sulle strutture stesse, con obbligo però di destinare alle indicazioni di servizio la metà inferiore della facciata anteriore del manufatto (commi 12 e 13).
Nelle premesse dell’atto si stabilisce che le paline da fornire sono riconducibili a due tipologie: A e B, con la precisazione che solo le paline di tipo A saranno utilizzate per esposizioni pubblicitarie, nella facciata posteriore e nello spazio della facciata anteriore non riservato alle esigenze di C.T.N.M. s.p.a.
Sul piano economico si prevede che “la concessionaria I.P.A.S. s.p.a.” si obbliga a corrispondere al C.T.N.M. s.p.a. un corrispettivo annuo di Euro 22.500,00, oltre iva, in rate quadrimestrali anticipate ( comma 15); infine, si specifica che “la concessione si intende assegnata salvi ed impregiudicabili diritti di terzi e le concessioni già in atto” (comma 17).
Sul piano oggettivo il servizio oggetto della concessione rappresenta una porzione del più ampio servizio di trasporto pubblico locale gestito dal Consorzio e non costituisce una mera fornitura di beni e servizi all’amministrazione.
Invero, I.P.A.S. s.p.a. è incaricata della fornitura, della gestione e della manutenzione di paline indicatrici di fermata, contenenti le tabelle delle diverse linee e i relativi orari, con la precisazione che la società dovrà realizzare a sue spese le indicazioni di servizio delle linee negli appositi spazi a ciò predisposti, provvedere al relativo montaggio e manutenzione attenendosi scrupolosamente alle direttive del Consorzio.
Si tratta di un’attività che soddisfa intrinsecamente gli stessi interessi generali, afferenti alla mobilità pubblica delle collettività locali, cui tende il servizio pubblico di trasporto, del quale in definitiva rappresenta un aspetto, atteso che è di immediata percezione che il funzionamento di tale servizio implica la indicazione dei luoghi di salita e discesa, degli orari di transito e delle linee che servono una determinata località.
Del resto, l’indicazione degli orari di transito, la installazione delle paline e la loro manutenzione si rivolge direttamente all’utenza, che fruisce di questo servizio come strumento necessario per l’impiego del più ampio servizio di trasporto pubblico locale.
Sotto altro profilo, va osservato che la gestione di questa attività si sottrae alle regole ordinarie del mercato, in quanto la fornitura e la gestione delle paline, da un lato, è sottoposta sia ad un potere di direttiva del Consorzio, sia al potere del Consorzio medesimo di pronunciare la decadenza o di annullare l’atto (commi 16 e 17 della convenzione), dall’altro, è collegata alla corresponsione periodica da parte di I.P.A.S. s.p.a. di una somma di denaro in favore del Consorzio.
Del resto, la convenzione in esame presenta strutturalmente i caratteri della concessione di servizio pubblico e non del contratto di appalto. 
La giurisprudenza, interna e comunitaria, ha precisato che i tratti distintivi della concessione di servizio, che valgono a distinguerla dal contratto di appalto, sono, da un lato, l'assunzione del rischio legato alla gestione del servizio, nel senso che il concessionario assume il rischio economico della gestione, perché la remunerazione che egli percepisce non è legata al versamento di un prezzo o di un corrispettivo, ma direttamente alla gestione del servizio (cfr. Corte di Giustizia C.E., 18 luglio 2007, C-382/05; Corte di Giustizia C.E., 13 ottobre 2005, C-458/03; Corte di Giustizia C.E., 7 dicembre 2000, C 324/98); dall’altro, la circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione, come accade nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, atteso che l’amministrazione percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333). Infine, rileva la diversità della struttura del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale, coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti, sui quali in definitiva grava il costo del servizio, mentre nell'appalto è bilaterale (stazione appaltante – appaltatore) e l'obbligazione di compensare l'attività svolta dal privato grava sull’amministrazione. 
Tale distinzione è stata codificata dalla direttiva comunitaria 31 marzo 2004/18/CE e recepita nel nostro ordinamento dall'art. 3, comma 12, e dall’art. 30 del d.l.vo 2006 n. 163, ove si definisce la concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo…” (cfr. sulla distinzione tra appalto e concessione si vedano tra le altre: Consiglio di stato, sez. V, 05 dicembre 2008, n. 6049; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 17 febbraio 2009, n. 315)
In proposito, si è chiaramente precisato che negli appalti pubblici di servizi l'appaltatore presta il servizio in favore di una pubblica amministrazione, la quale utilizza tale prestazione ai fini dell’eventuale erogazione del servizio pubblico a vantaggio della collettività, mentre nella concessione di pubblico servizio il concessionario sostituisce la pubblica amministrazione nell’erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell'attività diretta al soddisfacimento dell'interesse collettivo (cfr. sul punto T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 18 febbraio 2009, n. 369)
Nel caso in esame, il Consorzio - C.T.N.M. s.p.a. ha individuato in I.P.A.S. s.p.a il soggetto tenuto sia alla fornitura, alla gestione e alla manutenzione di paline indicatrici di fermata, con obbligo di realizzare su di esse le indicazioni di servizio delle linee, sia alla corresponsione di un canone in favore del Consorzio, verso la possibilità di gestire gli impianti per realizzare spazi pubblicitari e così ottenendo la remunerazione dell’attività svolta.
Ecco allora che I.P.A.S. s.p.a., da un lato, si sostituisce all’amministrazione nella gestione in parte qua del servizio pubblico di trasporto, cui afferiscono le attività di installazione, gestione, manutenzione delle paline e di realizzazione delle indicazioni di servizio – direttamente funzionali alla fruizione del servizio da parte degli utenti - dall’altro, sfrutta economicamente le paline mediante la cessione a terzi di spazi pubblicitari, ottenendo per tale via la remunerazione dell’attività svolta.
Del resto, anche la gestione degli spazi pubblicitari sugli impianti necessari per il funzionamento del servizio di trasporto integra un aspetto del servizio medesimo, nella cui gestione I.P.A.S. s.p.a. si è sostituita al Consorzio. 
Ne deriva la sussistenza dei tratti caratteristici della concessione di servizio pubblico, secondo i suindicati parametri enucleati dalla giurisprudenza (cfr. ad identiche conclusioni in vicende del tutto simili è giunto il Consiglio di Stato con le sentenze Consiglio di stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520; Consiglio di stato, sez. V, 01 agosto 2007, n. 4270; Consiglio di stato, sez. VI, 05 giugno 2006, n. 3333)
Va, pertanto, ribadito che il rapporto tra il Consorzio e I.P.A.S. s.p.a. ha ad oggetto l’affidamento di un‘attività riconducibile al servizio pubblico di trasporto gestito dal primo, sulla base di un rapporto strutturato come concessione.
3) Le considerazioni svolte consentono di risolvere la prima delle questioni preliminari sollevate dalle parti, nel senso di riconosce la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame, in quanto afferente alle modalità di affidamento di una concessione di servizio pubblico.
3.1) Invero, l’art. 33 del d.l.vo 1998 n. 80 - a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 2004 n. 204, avente, ovviamente, effetto ex tunc – attribuisce al giudice amministrativo le controversie in materia pubblici servizi relative, tra l’altro, a concessioni di pubblici servizi e all’affidamento di un pubblico servizio.
Nel caso in esame la contestazione rivolta dalla ricorrente avverso le modalità con le quali C.T.N.M. s.p.a. ha assegnato ad I.P.A.S. s.p.a. il servizio – di cui si è già rilevata la natura di servizio pubblico - investe l’affidamento del servizio ed in particolare le modalità con le quali è stata assegnata la concessione, sicché rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del citato art. 33 del d.l.vo 1998 n. 80 (cfr. per simili conclusioni in punto di giurisdizione in un caso sovrapponibile a quello in esame si vedano Consiglio di stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520; Consiglio di stato, sez. V, 01 agosto 2007, n. 4270).
La circostanza che la controversia abbia ad oggetto l’atto di affidamento di un servizio pubblico, di cui si contesta l’illegittimità perché non preceduto da una procedura ad evidenza pubblica, esclude che assuma rilevanza il problema – pure sollevato dalle parti resistenti - della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alla validità del contratto una volta annullato l’atto di aggiudicazione, questione risolta, come è noto, mediante l’attribuzione di simili controversie al giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169; Consiglio Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9).
Invero, nel caso in esame non si discute della validità di un contratto, ma della legittimità di una concessione di servizio pubblico, in ordine alla quale gli unici profili riservati alla cognizione del giudice ordinario sono quelli relativi ad “indennità, canoni ed altri corrispettivi”, ma tali profili non sono in contestazione nel caso in esame. 
Va, pertanto, ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia de qua, con conseguente infondatezza delle relative eccezioni sollevate dalle parti resistenti.
3.2) In via di ulteriore specificazione, il Tribunale rileva che ad analoghe conclusioni in punto di giurisdizione, rispetto alle contestazioni inerenti le modalità di affidamento del servizio ad I.P.A.S. s.p.a., si sarebbe giunti anche seguendo la prospettazione della parte ricorrente, che riconduce la fattispecie ad un appalto di servizi, da sussumere alternativamente nella disciplina del d.l.vo 1995 n. 158 – appalti nei settori esclusi – o del d.l.vo 1995 n. 157 – appalti pubblici di servizi.
Sul punto non è dirimente la circostanza, eccepita dalle parti resistenti e non oggetto di contestazione, della collocazione del servizio affidato sotto soglia comunitaria.
Difatti, una volta riconosciuta a C.T.N.M. s.p.a. la qualifica di amministrazione aggiudicatrice, per la sua riconducibilità tanto alla nozione di impresa pubblica, quanto a quella di organismo di diritto pubblico, il valore del servizio perde rilevanza ai fini della giurisdizione, alla luce della sopravvenuta disciplina posta dal d.l.vo 2006 n. 163.
L’art. 121 del codice dei contratti pubblici estende espressamente ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria le disposizioni della parte IV del decreto, tra le quali quelle dell’art. 244, che configura nei casi in questione la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Pertanto, se anche la causa è stata radicata prima dell’entrata in vigore del d.l.vo 2006 n. 163, l’applicazione del principio della perpetuatio iurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c. conduce comunque ad affermare la giurisdizione del giudice amministrativo nella materia de qua.
Del resto, è pacifico che l'art. 5 c.p.c. – ove si stabilisce che la giurisdizione si determina con riguardo alla legge, ovvero allo stato di fatto, vigente al momento della domanda, mentre non hanno rilevanza i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo - essendo diretto a favorire la c.d. perpetuatio iurisdictionis, non trova applicazione quando il mutamento dello stato di diritto o di fatto comporti l'attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo al momento della proposizione della domanda (cfr. Cassazione civile, Sezioni Unite, 6 maggio 2002, n. 6487), sicché in simili casi la causa resta radicata in capo al giudice adito, originariamente privo di giurisdizione, ma munitone al tempo della decisione.
In ogni caso, vale precisare che l’orientamento secondo il quale, se un’amministrazione aggiudicatrice utilizza una procedura ad evidenza pubblica per affidare un contratto sotto soglia comunitaria, la relativa controversia non apparterrebbe al giudicatrice amministrativo, ma al giudice ordinario, perché afferente a diritti soggettivi e non ad interessi legittimi, attesa la mancanza di una puntuale disciplina normativa di una specifica procedura ad evidenza pubblica (cfr. per tale ricostruzione si vedano Cassazione civile, Sezioni Unite, 20 novembre 2003, n. 17635; Consiglio di stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554) è stata sottoposta a rivisitazione dalla più recente giurisprudenza amministrativa. 
In particolare, sul presupposto che anche sotto soglia un soggetto che sia ente aggiudicatore ai sensi del diritto comunitario deve seguire i principi del Trattato C.E. in materia di trasparenza, divieto di discriminazione e par condicio (per tali profili si veda più ampiamente il prosieguo della motivazione), si è chiarito che in simili casi l’obbligo di attuare un procedimento di selezione competitiva, al fine di attribuire un'utilità di rilievo economico, pure al di fuori di uno specifico vincolo normativo in ordine all'an ed al quomodo di tale procedura, si traduce nell’adozione di atti amministrativi di individuazione del contraente; in particolare, la serie procedimentale in tal modo posta in essere comprende, in primo luogo, un atto amministrativo di accertamento costitutivo e solo in secondo luogo anche la manifestazione di volontà negoziale della p.a. in ordine al contratto da stipulare. Pertanto, “l’ aggiudicazione assume una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell'esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all'aggiudicazione, qualificabile come di interesse legittimo con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo” (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; Consiglio di stato, sez. VI, 07 marzo 2006, n. 1190; Consiglio di Stato, sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 giugno 2008, n. 1480; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 28 maggio 2008, n. 1132; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 15 marzo 2007, n. 2211; T.A.R. Umbria Perugia, 25 agosto 2006, n. 429; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 18 agosto 2004, n. 7763).
4) Palesemente infondata è l’eccezione sollevata dalla controinteressata con la quale si deduce l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti di autorizzazione all’installazione di mezzi pubblicitari, ex art. 23 del d.l.vo 1992 n. 285.
Al di là dell’evidente genericità dell’eccezione, che neppure precisa le ragioni giuridiche dell’inammissibilità prospettata, è sufficiente evidenziare che l’omessa impugnazione delle autorizzazioni indicate è del tutto indifferente ai fini dell’ammissibilità e della procedibilità del ricorso.
Invero, le autorizzazioni in questione non rientrano nella materia del contendere né integrano atti presupposti rispetto alle determinazioni amministrative censurate.
Va, pertanto, ribadita l’infondatezza dell’eccezione in esame.
5) Con il primo, il secondo, il terzo e il quinto dei motivi proposti – che possono essere trattati congiuntamente perché strettamente connessi sul piano logico giuridico – la ricorrente lamenta, in sintesi, che l’affidamento del servizio ad I.P.A.S. s.p.a. non è stato preceduto dall’attivazione di una procedura ad evidenza pubblica, rispettosa dei principi interni e comunitari in materia di concorrenza e di trasparenza.
I motivi sono fondati.
In punto di fatto è incontestato che il Consorzio ha attribuito il servizio oggetto della concessione stipulata con I.P.A.S. s.p.a. senza attivare alcuna procedura selettiva, ossia senza subordinare l’affidamento del servizio pubblico al confronto competitivo tra le imprese interessate.
Nondimeno la natura sostanziale del Consorzio, qualificabile – retro punto 2.2 – come organismo di diritto pubblico, nonché la struttura concessoria del rapporto instaurato con I.P.A.S. s.p.a. rendevano necessaria l’osservanza nel caso in esame dei principi comunitari in materia di concorrenza e dei relativi corollari di trasparenza, par condicio e divieto di discriminazione.
E’ pacifico che le concessioni in questione non sono disciplinate da specifiche direttive comunitarie dirette a delineare una particolare procedura ad evidenza pubblica; nondimeno, esse non si sottraggono all’applicazione dei principi del trattato (cfr. Corte di Giustizia C.E., 13 settembre 2007, C-260/04; Corte di Giustizia C.E., 7 dicembre 2000, causa C 324/98).
E’ ormai acquisita a livello giurisprudenziale la necessità di rispettare i principi del Trattato dell’Unione Europea ogni qual volta un soggetto aggiudicatore intenda affidare un’attività che si traduce in un’occasione di guadagno per l’esecutore, rappresentando una “utilitas” di rilevanza economica, che, in quanto tale, deve essere attribuita nel rispetto del principio della concorrenza e dei relativi corollari, consentendo a tutti gli operatori economici interessati di competere in condizioni di parità per il conseguimento di tale utilità. 
Ciò è coerente con l'obiettivo della normativa comunitaria di evitare che un soggetto sostanzialmente pubblico, perché qualificabile, in particolare, come organismo di diritto pubblico, si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche nell’attribuzione di una specifica utilità (cfr. in argomento Corte giustizia CE, 10 aprile 2008, C-393/06; Corte giustizia C.E., 27 febbraio 2003, C-373/00 ).
In tale senso, la Commissione Europea (cfr. la comunicazione della Commissione del 12 aprile 2000 - pubblicata in G.U.C.E. n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da un circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche Comunitarie n. 945 in data 1° marzo 2002 - nonché più recentemente la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, pubblicata in G.U.C.E. n. C 179 del 1° agosto 2006)
ha precisato che i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all'importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e “self-executing” dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a disciplinare una procedura competitiva puntualmente regolata. 
Si tratta dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità, così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte di Giustizia europea, con la precisazione che tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione dei principi indicati.
In particolare, tali principi trovano applicazione quando un soggetto sostanzialmente pubblico decide di attribuire un’utilità di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato, anche se tale utilità non concerne in modo diretto il settore degli appalti, bensì altri settori di intervento, di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori.
Coerentemente la giurisprudenza amministrativa considera che “i principi generali del Trattato valgono comunque anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate” dalle direttive comunitarie, dal codice degli appalti o da altre normative di settore, con la precisazione che anche le direttive comunitarie in materia di appalti sono attuative del Trattato e, pertanto, contengono norme puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali, che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, valgono – si ripete – anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate (cfr. Consiglio Stato, Ad. Plen., 03 marzo 2008, n. 1; Consiglio di stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145; Consiglio di stato, sez. VI, 24 aprile 2009, n. 2555; Consiglio di stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; Consiglio di stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362; Consiglio di stato, sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7616; Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 16 febbraio 2009, n. 153).
Sul piano sistematico, una conferma della necessità di applicare i principi di rilevanza comunitaria in sede di scelta del concessionario emerge dall’art. 30 del d.l.vo 2006 n. 163 – non applicabile ratione temporis – ove, in relazione alla concessione di servizi, si specifica che “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi” 
Nel caso di specie non è dubitabile che l’amministrazione abbia attribuito un’utilità di rilievo concorrenziale, visto che il concessionario ha acquisito il diritto di sfruttare le paline indicatrici di fermata degli autobus a fini pubblicitari, mediante la esposizione su di esse di materiale pubblicitario.
Di conseguenza, l’amministrazione doveva rispettare i principi, interni e comunitari, che connotano l’evidenza pubblica ed, in particolare, i canoni della trasparenza e della par condicio.
In relazione alle concrete conseguenze che derivano dalla necessaria applicazione di tali principi, vale rilevare, in conformità alla prevalente elaborazione giurisprudenziale, che l'obbligo di trasparenza cui sono tenute le amministrazioni consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia C.E., 13 ottobre 2005, C-458/03; Corte di Giustizia C.E., 7 dicembre 2000, causa C-324/98). 
Il principio di trasparenza è strettamente legato a quello di non discriminazione, poiché garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una concessione. 
Tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura, quali l'indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario (cfr. in argomento tra le altre T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 18 febbraio 2009, n. 369) .
Inoltre, il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94; Consiglio di stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362).
Nel caso in esame è palese la violazione dei principi, interni e comunitari, ora richiamati, in quanto la concessione è stata assegnata ad I.P.A.S. s.p.a. al di fuori dello svolgimento di una procedura selettiva, senza la predeterminazione di criteri valutativi, nonché in mancanza di qualunque meccanismo pubblicitario idoneo ad assicurare il valore della trasparenza, così precludendo alle imprese interessate di competere in condizioni di parità per l’aggiudicazione del servizio.
In via di ulteriore specificazione, va osservato che le considerazioni svolte in ordine alla violazione dei principi del Trattato C.E. in materia di tutela della concorrenza resterebbero ferme quand’anche si qualificasse in termini meramente contrattuali il rapporto intercorrente tra C.T.N.M. s.p.a. e I.P.A.S. s.p.a., in quanto, a fronte della natura sostanzialmente pubblica del Consorzio, l’obbligo di applicare i principi indicati è configurabile a prescindere dalla natura del titolo con il quale il servizio viene attribuito ed indipendentemente dalla qualificabilità del servizio stesso come servizio pubblico, in linea con l’orientamento giurisprudenziale suindicato.
Va, pertanto, ribadita la fondatezza dei motivi in esame che, presentando natura sostanziale, consentono di ritenere assorbite le ulteriori censure articolate dalla ricorrente.
6) In definitiva, il ricorso è fondato nei termini dianzi esposti e merita accoglimento.
La complessità delle questioni, di fatto e di diritto, sottese al ricorso proposto consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite. 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Milano, sezione terza, definitivamente pronunciando:
1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la concessione datata 12.07.2004 rilasciata dal Consorzio Trasporti Nord Milano s.p.a. in favore di I.P.A.S. s.p.a.;
2) compensa tra le parti le spese della lite;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli, Referendario
Fabrizio Fornataro, Referendario, Estensore
   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
 
 
 

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 4564 del 2004, proposto da: 
Avip Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Andena, Fabio Romanenghi, con domicilio eletto presso Carlo Andena in Milano, C.So.Porta Vittoria 28; 
contro
Consorzio Trasporti Nord Milano, rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Maria Zanchetta, con domicilio eletto presso Riccardo Maria Zanchetta in Milano, via Anton Giulio Barrili,31; 
nei confronti di
Ipas Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Cataldo Salerno, con domicilio eletto presso Giuseppe Cataldo Salerno in Rho, Galleria Europa, 21; 
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- degli atti con i quali il Consorzio ha affidato alla ditta IPAS s.p.a. il contratto di fornitura, manutenzione e gestione, con utilizzo pubblicitario, delle paline di fermata degli autobus sulle linee di autotrasporto pubblico in concessione al Consorzio, nonché delle operazioni di gara, dei relativi verbali, dell’atto di aggiudicazione, nonché degli atti ulteriori, preordinati, presupposti, consequenziali e comunque connessi;
nonché per la declaratoria 
della doverosità in capo al Consorzio della scelta del contraente mediante gara ad evidenza pubblica e della nullità, inefficacia e/o per l’annullamento dell’eventuale contratto stipulato tra il Consorzio medesimo e la ditta IPAS s.p.a.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio Trasporti Nord Milano;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ipas Spa;
Visti i documenti prodotti dalle parti
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 09/07/2009 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
Con ricorso notificato in data 22.10.2004 e depositato in data 04.11.2004 la società Avip s.p.a. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendo i seguenti motivi
1) Violazione dell’art. 2, commi 1 e 2, del d.l.vo 158/95, nonché degli artt. 11 e 12 dello stesso d.l.vo n. 158/95. In subordine: violazione dell’art. 13 del d.l.vo n. 158/95. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
La ricorrente contesta la mancata applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, interne e comunitarie, in materia di appalto nei settori esclusi, a fronte della natura di impresa pubblica del Consorzio C.T.N.M. s.p.a..
2) Violazione dell’art. 2, comma 1lett. b) e dell’art. 7 del d.l.vo 157/95. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
La ricorrente deduce, in via subordinata, la violazione delle regole interne e comunitarie in materia di evidenza pubblica quand’anche si qualificasse il contratto affidato come appalto di servizi, a fronte della natura di organismo di diritto pubblico attribuibile al Consorzio C.T.N.M. s.p.a..
3) Violazione del principio comunitario e interno della concorrenza in relazione ai canoni di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza della pubblica amministrazione.
La ricorrente ribadisce la violazione dei principi comunitari in materia di evidenza pubblica.
4) Violazione del diritto di prelazione così come pattuito tra le parti. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Carenza della condizione contrattualmente pattuita a contrattare.
La ricorrente lamenta la violazione del diritto di prelazione ad essa attribuito in virtù del precedente rapporto instaurato con il Consorzio - C.T.N.M. s.p.a..
5) Violazione dell’art. 20 della legge regionale 1998 n. 22.
La ricorrente lamenta la mancata applicazione delle procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa regionale.
6) Efficacia caducante del contratto stipulato con IPAS s.p.a..
La ricorrente chiede l’accertamento della nullità del contratto stipulato tra I.P.A.S. s.p.a. e C.T.N.M. s.p.a.. 
Si è costituito in giudizio il Consorzio Trasporti Nord Milano s.p.a. – C.T.N.M. s.p.a. eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di accertamento della nullità del contratto, nonché l’infondatezza del ricorso avversario.
Si è costituita in giudizio la controinteressata I.P.A.S. s.p.a. eccependo, da un lato, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto C.T.N.M. s.p.a. non è qualificabile come organismo di diritto pubblico o impresa pubblica e, in ogni caso, l’appalto si colloca al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria, dall’altro, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di accertamento della nullità del contratto, inoltre l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti di autorizzazione rilasciati ad I.P.A.S. s.p.a., ai sensi dell’art. 23 del d.l.vo 1992 n. 285, infine l’infondatezza del ricorso
Le parti hanno presentato memorie e documenti.
Con ordinanza n. 2829/04 datata 18.11.2004 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare presentata dalla ricorrente.
All’udienza del 09.07.2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) La società A.V.I.P. s.p.a. in data 10.02.2008 stipulava con il Consorzio Trasporti Nord Milano – gestore del servizio di trasporto pubblico nel territorio brianzolo - una convenzione avente ad oggetto la fornitura, l’installazione e la manutenzione da parte di A.V.I.P. s.p.a. di paline indicatrici di fermata e porta orari, nonché il pagamento al Consorzio di un canone annuo, con possibilità di utilizzare gli impianti installati a fini pubblicitari mediante l’esposizione sugli stessi di materiale pubblicitario.
La convenzione veniva prorogata sino al 30.06.2004.
In data 23.06.2004 A.V.I.P. s.p.a. chiedeva al Consorzio l’ulteriore proroga della convenzione.
Il Consorzio – trasformatosi in società per azioni con atto pubblico notarile del 22.12.2000 – con lettera del 09.07.2004 prot. n. 3727/ MR comunicava ad A.V.I.P. s.p.a. l’intenzione di non prorogare il rapporto, precisando che i relativi impianti sarebbero stati utilizzati dalla nuova ditta I.P.A.S. s.p.a..
Dalla documentazione versata in atti risulta che il Consorzio Trasporti Nord Milano in data 12.07.2004 stipulava con la società I.P.A.S. s.p.a. una convenzione di contenuto corrispondente a quella già stipulata con A.V.I.P. s.p.a..
Avverso gli atti di affidamento del servizio ad I.P.A.S. s.p.a. ha proposto impugnazione la ricorrente.
2) L’esame delle questioni di rito e di merito sottese al ricorso proposto e alle eccezioni sollevate dalle parti resistenti rende necessario esaminare, in via preliminare, i caratteri del servizio di trasporto gestito da C.T.N.M. s.p.a. e la natura giuridica del Consorzio stesso, nonché le caratteristiche giuridiche del servizio oggetto della convenzione con I.P.A.S. s.p.a e della convenzione medesima.
Difatti, la riconducibilità del servizio di trasporto ad un appalto di servizi o ad un servizio pubblico, la qualificabilità del Consorzio come impresa pubblica o organismo di diritto pubblico, anziché soggetto formalmente e sostanzialmente privato, infine la natura di appalto di servizi o di servizio pubblico dell’attività affidata ad IPAS s.p.a e l’eventuale configurabilità come concessione della convenzione esistente tra quest’ultima e il Consorzio, incidono sulla questione di giurisdizione sollevata dalle parti resistenti e sul problema, sotteso al merito del ricorso, della necessità per il Consorzio di rispettare le regole dell’evidenza pubblica in sede di individuazione del soggetto cui affidare la forniture, l’installazione e la manutenzione delle paline indicatrici di fermata.
2.1) In primo luogo deve essere valutata la natura giuridica del servizio di trasporto gestito dal Consorzio Trasporti Nord Milano s.p.a..
Dalla documentazione versata in atti (cfr. doc.ti 1, 2, 5 prodotti dal Consorzio resistente) e dal contenuto della memoria di costituzione di C.T.N.M. s.p.a. risulta che quest’ultima gestisce, nell’interesse di alcuni Comuni della Regione Lombardia, il servizio di trasporto pubblico locale di persone mediante autobus. 
Si tratta di un servizio disciplinato a livello regionale dalla legge della Regione Lombardia 1998 n. 22, in coerenza con le funzioni attribuite alla regione in materia con il d.l.vo 1997 n 422.
Dal coordinamento tra i due testi legislativi emergono i caratteri del servizio di trasporto locale.
In primo luogo, l’art. 5 del d.l.vo 1997 n. 422, nel trasferire alle regioni e agli enti locali tutti i compiti e le funzioni relativi al trasporto di interesse regionale e locale, qualifica espressamente quest’ultimo come “servizio pubblico di trasporto”, precisando all’art. 7 che le Regioni devono conferire alle Province, ai Comuni e agli altri Enti locali, tutti i compiti e tutte le funzioni relativi al servizio pubblico di trasporto di interesse regionale e locale, in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrale o periferica, anche tramite enti o altri soggetti pubblici, che non richiedono l'unitario esercizio a livello regionale. 
Il successivo comma 4 dell’art. 7, nel richiamare i principi in materia di autonomie locale anche in relazione all’esercizio da parte dei Comuni delle funzioni in materia di trasporto locale, ne ribadisce la natura di “servizio pubblico di trasporto locale”. 
Inoltre, l’art. 16 stabilisce i criteri in base ai quali le Regioni devono determinare il “livello dei servizi minimi” di trasporto, qualitativamente e quantitativamente sufficienti a soddisfare la domanda di mobilità dei cittadini, precisando che spetta alle Regioni definire, d’intesa con gli enti locali, “quantità e standard di qualità dei servizi di trasporto pubblico locale, in modo da soddisfare le esigenze essenziali di mobilità dei cittadini”.
Il successivo art. 17 – rubricato “obblighi di servizio” - prescrive che “Le regioni, le province e i comuni, allo scopo di assicurare la mobilità degli utenti, definiscono, ai sensi dell'articolo 2 del regolamento 1191/69/CEE, modificato dal regolamento 1893/91/CEE, obblighi di servizio pubblico, prevedendo nei contratti di servizio di cui all'articolo 19, le corrispondenti compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto, ai sensi della citata disposizione comunitaria, dei proventi derivanti dalle tariffe e di quelli derivanti anche dalla eventuale gestione di servizi complementari alla mobilità”. 
Rispetto alle modalità di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, l’art. 18 impone alle Regioni e agli Enti locali di ricorrere “alle procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio sulla base degli elementi del contratto di servizio di cui all'articolo 19 e in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizio”
Inoltre, l’art. 19 specifica che “I contratti di servizio assicurano la completa corrispondenza fra oneri per servizi e risorse disponibili, al netto dei proventi tariffari”, precisando che devono in ogni caso essere rispettati i “principi sull'erogazione dei servizi pubblici così come fissati dalla carta dei servizi del settore trasporti”.
L’art. 6 della legge regionale 1998 n. 22 ha, tra l’altro, trasferito ai Comuni le funzioni e i compiti relativi ai servizi di trasporto automobilistico di linea svolti a livello comunale e di area urbana, ivi comprese le funzioni relative alla procedure concorsuali per l’affidamento di siffatti servizi.
Sotto altro profilo, va notato che l’art. 15 della l.r. n. 22 prevede la costituzione di un apposito Organo di garanzia per il trasporto pubblico, deputato, tra l’altro, a svolgere “funzioni di tutela dell'utenza in ordine a quanto previsto nei contratti di servizio sotto il profilo quantitativo, qualitativo e tariffario, proponendo ai soggetti titolari del servizio eventuali interventi sui gestori; verifica la corretta diffusione di informazioni sul servizio del trasporto pubblico; promuove l'adozione della Carta dei servizi di trasporto pubblico locale, esprime pareri e formula osservazioni sulla qualità dei servizi e sulla tutela dei consumatori su richiesta della Regione e degli enti locali titolari del servizio”.
Sul piano delle modalità di affidamento del servizio anche la normativa regionale prevede, ex art. 20, l’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica, specificando che “per l'affidamento dei servizi di trasporto la Regione, le province ed i comuni fanno ricorso alle procedure concorsuali in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizi. 2. L'aggiudicazione deve avvenire sulla base di modalità operative definite dalla Giunta regionale e utilizzando la procedura ristretta di cui all'art. 12, comma 2, lett. b) del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 (Attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi), tenendo conto dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 24, comma 1, lett. b) dello stesso decreto legislativo. L'ammissione alle gare deve essere prevista in favore delle imprese singole nonché dei soggetti di cui all'art. 23 del D.Lgs. n. 158 del 1995, fermo restando che la sommatoria dei requisiti delle imprese riunite o consorziate deve essere almeno pari ai requisiti globalmente richiesti dal soggetto aggiudicatore”. 
Il dato normativo consente di affermare che il servizio di trasporto locale di persone gestito dal Consorzio ha natura di servizio pubblico.
Difatti, al di là della espressa qualificazione legislativa di tale servizio come servizio pubblico, esso in base alla disciplina cui è sottoposto, presenta i tratti caratteristici del servizio pubblico, secondo l’elaborazione giurisprudenziale. 
In sintesi vale evidenziare che, in mancanza di un quadro normativo che definisca in modo netto la nozione di servizio pubblico, la giurisprudenza ha per lo più abbandonato la tesi meramente soggettiva, derivante dalla tradizione dottrinale francese, che individuava il tratto tipico del servizio pubblico nell’assunzione come propria da parte dell’amministrazione di una certa attività che resta quindi ad essa imputabile anche se esercitata da terzi secondo vari moduli organizzativi, in quanto tale ricostruzione non tiene conto dei caratteri intrinseci del servizio pubblico, che, ai sensi dell’art. 43 Cost., può direttamente essere attribuito a soggetti privati.
Ne è derivata l’adesione per lo più ad una nozione oggettiva di servizio pubblico, pur nel quadro di una valorizzazione del momento soggettivo, inteso come individuazione ed assunzione del servizio da parte dell’Autorità tra i compiti da realizzare, perché intrinsecamente connesso all’interesse pubblico di cui è portatrice la particolare amministrazione.
L’adesione ad una nozione c.d. oggettiva non implica che sia definibile come servizio pubblico ogni attività privata soggetta a controllo, a vigilanza o a mera autorizzazione da parte di un'amministrazione pubblica, perché altrimenti il servizio pubblico coinciderebbe con ogni attività privata rilevante per il diritto amministrativo. 
Viceversa, il servizio si qualifica come "pubblico" perché l'attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell'amministrazione pubblica, che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l'attività di privati; quindi, il servizio pubblico è caratterizzato da un elemento funzionale, ossia il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, che non si rinviene nell'attività privata imprenditoriale, anche se indirizzata e coordinata a fini sociali (cfr. sul punto Cassazione civile, sez. un., 30 marzo 2000, n. 71; Cassazione civile, sez. un., 19 aprile 2004 , n. 7461).
Insomma, la nozione di servizio pubblico va riferita ad attività che di per sé sono di interesse pubblico, perché intrinsecamente dotate di rilevanza pubblicistica, attesa la generalità degli interessi che sono dirette a soddisfare, a prescindere dalla qualificazione del soggetto cui va imputata tale attività (cfr. sulla necessità di ravvisare nell'interesse pubblico in quanto tale l'elemento caratterizzante la nozione di servizio pubblico si veda, tra le altre, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 giugno 2006, n. 4845).
Proprio la correlazione tra siffatte attività e l’interesse pubblico ne impone la sottoposizione ad un regime particolare di tipo garantistico, che riflette l’esigenza di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., anche se il servizio viene gestito da privati.
Si tratta di un regime peculiare, derogatorio rispetto alle ordinarie regole che sovrintendono all’attività delle imprese in regime di concorrenza, connotandosi per la presenza di elementi di doverosità, che si traducono nei principi di sussidiarietà, di uguaglianza, di continuità, di parità di trattamento, di imparzialità e di trasparenza, cui si correlano obblighi tariffari e di esercizio, di regolarità e di qualità, non riscontrabili in una normale attività economica . 
In tal senso, la giurisprudenza ha precisato che il servizio pubblico si caratterizza per essere assoggettato ad una disciplina settoriale, che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali, i quali non si limitano a connotare sul versante teleologico tale genere di attività, ma costituiscono la ragione della sottoposizione della stessa ad un regime giuridico del tutto particolare, sicché, in definitiva, i fattori distintivi del pubblico servizio sono, da un lato, l’idoneità del servizio, sul piano finalistico, a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, dall'altro, la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata una comune attività economica (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574, Consiglio di stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325; T.A.R. Lombardia Brescia, 27 giugno 2005, n. 673).
La tesi prevalente specifica, inoltre, che il servizio pubblico attiene ad un’attività direttamente erogata nei confronti della generalità degli utenti (cfr. Cassazione civile, sez. un., 12 maggio 2006, n. 10994; Cassazione civile, sez. un., 12 novembre 2001, n. 14032; Cass. civile, sez. un., 30 marzo 2000, n. 71; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 dicembre 2006, n. 10455; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 giugno 2006, n. 4845).
La valorizzazione della dimensione oggettiva del servizio pubblico è coerente con la disciplina comunitaria, nell’ambito della quale è il concetto di servizio di interesse generale quello che più si avvicina alla nozione di servizio pubblico.
Invero, l’art. 16 del Trattato C.E. stabilisce che "fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell'importanza dei servizi di interesse generale nell'ambito dei valori comuni dell'Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell'ambito di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti". 
In tale contesto assume particolare rilevanza l’art. 86 del Trattato che, al primo comma, precisa che "1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi”, ma al secondo comma aggiunge che “2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità ...."
In argomento, la Commissione europea ha precisato che sono servizi di interesse generale quelle attività di servizio, commerciale o non, considerate d'interesse generale dalle pubbliche autorità e per tale ragione sottoposte ad obblighi specifici di servizio pubblico, specificando che i compiti assegnati a tali servizi e i diritti speciali che possono esservi connessi “derivano da considerazioni d'interesse generale, quali, soprattutto, la sicurezza di approvvigionamento, la protezione dell'ambiente, la solidarietà economica e sociale, la gestione del territorio, la promozione degli interessi dei consumatori”, fermo restando che possono essere affidati anche a soggetti privati (cfr. sul punto: comunicazione della Commissione C.E. n. 96-C, in G.U.C.E., 26 settembre 1996, C - 281, nonché Cassazione civile, sez. un., 12 novembre 2001, n. 14032; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 aprile 2006 , n. 1318; in argomento si veda anche Corte costituzionale, 27 luglio 2004, n. 272).
I tratti distintivi del servizio pubblico sono sicuramente ravvisabili nel servizio di trasporto locale gestito da C.T.N.M. s.p.a..
Difatti, i già citati d.l.vo 1997 n 422 e legge regionale 1998 n. 22 comprendono tale attività tra i compiti affidati alle regioni e agli enti locali, evidenziandone la dimensione di interesse pubblico, trattandosi di in servizio funzionale alle esigenze essenziali di mobilità dei cittadini.
Per tali ragioni lo sottopongono ad un regime giuridico peculiare, caratterizzato, tra l’altro, dalla necessaria osservanza di livelli minimi di servizio, per quantità e qualità, dalla continuità e dalla regolarità del servizio, dal rispetto di obblighi tariffari, dalla conformazione ai caratteri definiti in una specifica carta dei servizi, dalla previsione di un apposito “organo di garanzia” per il trasporto pubblico con funzioni di tutela dell'utenza.
Del resto, è palese che si tratta di un’attività svolta direttamente nei confronti della generalità degli utenti, per soddisfare interessi di rilevanza generale. 
Ne deriva che alla luce del quadro normativo di riferimento e degli orientamenti giurisprudenziali suindicati il servizio di trasporto gestito da C.T.N.M. s.p.a. è qualificabile come servizio pubblico.
2.2) Tuttavia, la fattispecie in esame non coinvolge l’affidamento in sé del servizio pubblico di trasporto, ma l’affidamento dell’attività di fornitura, gestione e manutenzione delle paline segna orario. 
Ecco allora, che per stabilire se le contestazioni relative a tale affidamento rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo e per individuare il regime giuridico di tale affidamento occorre preliminarmente definire la natura del Consorzio ed, in particolare, la sua riconducibilità ad una delle figure di pubblica amministrazione in senso sostanziale.
La parte ricorrente (prospettando alternativamente l’applicabilità del d.l.vo 1995 n. 158, qualora si riconducesse l’attività affidata dal Consorzio al settore escluso dei trasporti, o del d.l.vo 1995 n. 157 qualora si riconducesse tale attività ad un ordinario appalto di servizi) sostiene che il Consorzio è qualificabile sia come impresa pubblica, sia come organismo di diritto pubblico, con le relative conseguenze in termini di necessaria osservanza delle procedure ad evidenza pubblica e correlata giurisdizione del giudice amministrativo.
Le parti resistenti confutano tali affermazioni muovendo dalla natura solo privatistica del Consorzio quale società per azioni. 
Dalla documentazione acquisita risulta che l’attuale s.p.a. deriva dal Consorzio costituito tra amministrazioni comunali nel 1975 mediante decreto prefettizio e, nel tempo, ha assunto la diretta gestione del servizio di trasporto locale nell’interesse delle comunità comunali ad esso partecipanti; nel 1996 l’ente è stato trasformato in azienda consortile.
Con atto pubblico notarile del 22.12.2000, il Consorzio, in applicazione dell’art. 18, comma 3, del d.l.vo 1997 n. 422, è stato trasformato in società per azioni, assumendo la denominazione di Consorzio Trasporti Nord Milano s.p.a..
L’atto costitutivo e lo statuto societario comprendono espressamente nell’oggetto sociale anche “la gestione e l’organizzazione dei servizi di trasporto pubblico urbano, suburbano ed extraurbano”, fermo restando che l’oggetto complessivo della società è estremamente ampio, estendendosi ad attività diverse da quella ora indicata.
Nel corso del 2002 la società ha aumentato il proprio capitale con l’ingresso nella compagine societaria, sino ad allora composta solo da amministrazioni locali, della società Autoguidovie Italiane s.p.a, titolare del 34,066% del capitale sociale, mentre il residuo 65% circa è rimasto di proprietà pubblica (cfr. in proposito pag 4 della memoria del Consorzio datata 16.11.2004 e doc. 5 del Consorzio stesso).
Non è in contestazione che tale situazione perdurasse alla data della stipulazione della convenzione tra il Consorzio e I.P.A.S. s.p.a.
I dati ora riferiti consentono di qualificare il Consorzio sia come impresa pubblica, sia come organismo di diritto pubblico, alla stregua della disciplina interna e comunitaria.
Invero, la direttiva 14 giugno 1993, n. 93/38/CEE – attuata nell’ordinamento nazionale mediante il d.l.vo 1995 n. 158 – estende il proprio ambito di applicazione alle imprese pubbliche, definendole come “le imprese su cui le autorità pubbliche possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante perché ne hanno la proprietà, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme che disciplinano le imprese in questione. L'influenza dominante è presunta quando le autorità pubbliche, direttamente o indirettamente, riguardo ad un'impresa: - detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dall'impresa, oppure - controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le parti emesse dall'impresa, oppure - hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del Consiglio di amministrazione, del Consiglio direttivo o del Consiglio di vigilanza. 
La disposizione è stata riprodotta dall’art. 2, comma 2, del d.l.vo 1995 n. 158.
La giurisprudenza ha precisato che, in base all’art. 2 del d.l.vo 1995 n. 158 e alla direttiva n. 93/38, l’influenza dominate di una pubblica amministrazione, ai fini della qualificazione di un’impresa come pubblica, sussiste, tra l’altro, quando il soggetto pubblico detiene la maggioranza del capitale sociale dell’impresa influita (cfr. in argomento Consiglio Stato, Ad. Plen., 23 luglio 2004 , n. 9).
Tale circostanza è sicuramente ricorrente nel caso di specie visto che l’unico socio privato di C.T.N.M. s.p.a. detiene il 34% circa del capitale sociale, mentre la maggioranza del capitale è di mano pubblica.
Né rileva che la maggioranza del capitale sia distribuita tra più amministrazioni, perché la nozione di impresa pubblica – rilevante in base alla normativa vigente all’epoca della stipulazione della convenzione con I.P.A.S. s.p.a. solo in materia di appalti nei settori esclusi – è legata ad un dato meramente quantitativo, ossia la prevalente proprietà pubblica, diretta o indiretta, dell’assetto societario (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 15 febbraio 2007, n. 266).
La circostanza che C.T.N.M. s.p.a. sia qualificabile come impresa pubblica non esclude la sua riconducibilità anche alla diversa nozione di organismo di diritto pubblico.
Il ricorrente richiama sul punto il d.l.vo 1995 n. 157, che, ex art. 2 lett. b), definisce gli organismi di diritto pubblico – recependo la relativa nozione comunitaria – come gli organismi dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo prevalente dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.
E’ pacifico che la configurazione di un organismo di diritto pubblico richiede la sussistenza di tre requisiti di carattere cumulativo, quali la personalità giuridica, la dipendenza dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, nonché la destinazione alla soddisfazione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale (giurisprudenza costante, si vedano ad esempio: Corte giustizia C.E., 15 gennaio 1998, C- 44/96; Corte giustizia C.E., 13 gennaio 2005, C-84/03).
Nel caso di specie sicuramente è configurabile il primo requisito, in quanto il Consorzio è una società per azione e quindi è dotato di personalità giuridica.
Parimenti, sussiste il secondo requisito, in quanto la dipendenza pubblica emerge dal dato quantitativo della prevalente proprietà pubblica, ricorrente nel caso di specie.
Sul punto la giurisprudenza ha precisato che siccome la c.d. dominanza pubblica è normativamente collegata anche ai casi in cui la gestione è sottoposta al controllo di enti pubblici o di organismi di diritto pubblico, allora la titolarità pubblica del pacchetto azionario di maggioranza integra il requisito in esame, trattandosi dello strumento normalmente praticato per acquisire il controllo di una società di capitali (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 22 agosto 2003, n. 4748; T.A.R. Toscana, sez. II, 07 novembre 2003, n. 571; Corte di Giustizia C.E., 3 ottobre 2000, C- 380/98 ove si precisa che il finanziamento maggioritario va inteso in termini quantitativi “senza che sia necessaria la predominanza o la preponderanza di un gruppo rispetto ad un altro”; in argomento si veda anche Corte giustizia CE, 13 dicembre 2007, C-337/06 ). 
Ricorre altresì la terza condizione, ossia la destinazione della società alla soddisfazione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.
In relazione a tale requisito la giurisprudenza, interna e comunitaria, ha precisato, in primo luogo, che un organismo può avere sostanza di diritto pubblico pur rivestendo una forma di diritto privato (cfr. Corte di Giustizia C.E., 15 maggio 2003, C-214/2000), perché non è tanto la veste giuridica che conta, quanto l'effettiva realtà interna dell’ente e la sua preordinazione al soddisfacimento di un certo tipo di bisogni, cui anche le imprese a struttura societaria sono in grado di provvedere, senza che venga in rilievo al riguardo la maggiore o minore quantità di spazio ad essi dedicato, visto che per la qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico non è necessario che il perseguimento di finalità generali assurga a scopo esclusivo, potendo coesistere con lo svolgimento, anche prevalente, di attività industriali o commerciali (cfr. Corte di Giustizia C.E. 10 novembre 1998, C-360/1996; Corte di Giustizia C.E. 22 maggio 2003, C-18/2001). 
Ne deriva che è irrilevante ai fini della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico che esso svolga anche attività diverse non tutte riconducibili alla soddisfazione di interessi di carattere generale, perché la natura di organismo di diritto pubblico sussiste anche solo in relazione ad una parte dell’attività svolta; insomma, anche se la soddisfazione di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale assume carattere secondario rispetto al concomitante perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, ciò non incide sulla qualificabilità del soggetto come organismo di diritto pubblico (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; Cassazione civile, sez. un., 07 ottobre 2008, n. 24722 e giurisprudenza ivi richiamata).
Inoltre, si è precisato sia che l’individuazione del presupposto in esame va effettuata secondo una prospettiva di tipo funzionale e sulla base di un’interpretazione di tipo estensivo (cfr. a titolo di esempio Corte Giustizia CE, sez. VI, 15 maggio 2003, C- 214/00), sia che nell’accertamento di questo requisito devono essere valorizzate le circostanze di costituzione del soggetto e le concrete condizioni di esercizio dell’attività. 
In particolare, integrano bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale né commerciale quelli che sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e al cui soddisfacimento, il soggetto pubblico preferisce, per motivi connessi all'interesse generale, provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un'influenza determinante (cfr. Corte giustizia CE, sez. V, 22 maggio 2003 C - 18/01; Corte giustizia CE, sez. VI, 16 ottobre 2003 C- 283/00; Corte giustizia CE, sez. V, 27 febbraio 2003, C- 373/00; Corte giustizia CE, sez. IV, 10 aprile 2008, C- 393/06).
In via di ulteriore precisazione, la giurisprudenza ha chiarito che la più corretta interpretazione del dettato comunitario impone di conferire rilievo preminente non già al carattere - industriale o commerciale - dell'attività gestionale posta in essere da un ente, bensì alla natura dell'interesse, ossia delle esigenze al cui perseguimento l’attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta.
Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettività dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi latu sensu privatistici e che nondimeno sia qualificabile come organismo di diritto pubblico ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (cfr. sul punto: Consiglio di stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; Consiglio di stato, sez. VI, 10 settembre 2008 , n. 4326; Corte di Giustizia CE, 10 novembre 1998, C-360/96).
Nel caso in esame è pacifico che C.T.N.M. s.p.a. è stata costituita – in base all’oggetto statutario già richiamato - anche per realizzare finalità di interesse generale, atteso che tale carattere è implicito nell’attività di trasporto pubblico locale di persone, che soddisfa le generali esigenze di mobilità dei cittadini.
Del resto, secondo quanto già precisato si tratta di un’attività sottoposta ad un regime particolare, diverso dall’ordinaria soggezione alle regole del mercato, correlato alla natura di servizio pubblico dell’attività svolta; sicché, la valorizzazione del dato funzionale e quindi delle esigenze alla cui soddisfazione l’attività è rivolta, nonché la considerazione delle concrete modalità di svolgimento di tale attività, da parte di un ente ab origine costituito per soddisfare siffatte esigenze, consentono di affermare che il Consorzio svolge, in parte qua, un’attività di interesse generale avente carattere non industriale né commerciale, idonea a ricondurre la società nella nozione di organismo di diritto pubblico, ancorché utilizzi strumenti operativi di natura privatistica, come rilevato dalle parti resistenti. 
Ne deriva che in relazione all’attività di cui si tratta il Consorzio riveste la qualificazione, di rilevanza interna e comunitaria, di amministrazione aggiudicatrice, essendo qualificabile non solo come impresa pubblica, ma anche come organismo di diritto pubblico.
2.3) La ricostruzione in termini giuridici dei diversi profili fattuali in cui si articola la fattispecie sottesa al ricorso proposto va ora completata portando l’attenzione sulla natura sia del servizio oggetto della convenzione intervenuta tra C.T.N.M. s.p.a. e I.P.A.S. s.p.a., sia della convenzione medesima (cfr. doc 11 del consorzio), tenendo presente che il nomen iuris attribuito dalle parti all’atto non è vincolante per l’interprete, essendo necessario esaminare il contenuto dell’atto e gli effetti che ne derivano.
La convenzione stipulata tra C.T.N.M. s.p.a. e I.P.A.S. s.p.a in data 12 luglio 2004 – qualificata come contratto dalle parti che, però, nell’atto sono indicate rispettivamente come concedente concessionario – ha ad oggetto la fornitura, l’installazione e la manutenzione di paline indicatrici di fermata con tabelle di linee, porta orari e marchio del C.T.N.M. s.p.a.; l’art. 9 dell’atto specifica che I.P.A.S. s.p.a. dovrà a sua cura e spese realizzare le indicazioni di servizio delle linee negli appositi spazi a ciò predisposti e provvedere al relativo montaggio e manutenzione attenendosi scrupolosamente alle direttive del Consorzio, con la precisazione – ex comma 10 – che i manufatti di cui si tratta diverranno di proprietà di C.T.N.M. s.p.a. all’atto stesso della loro installazione.
Inoltre, si prevede che per la durata del rapporto è concessa ad I.P.A.S. s.p.a la possibilità di utilizzare le paline dal punto di vista pubblicitario, mediante la esposizione di materiale pubblicitario sulle strutture stesse, con obbligo però di destinare alle indicazioni di servizio la metà inferiore della facciata anteriore del manufatto (commi 12 e 13).
Nelle premesse dell’atto si stabilisce che le paline da fornire sono riconducibili a due tipologie: A e B, con la precisazione che solo le paline di tipo A saranno utilizzate per esposizioni pubblicitarie, nella facciata posteriore e nello spazio della facciata anteriore non riservato alle esigenze di C.T.N.M. s.p.a.
Sul piano economico si prevede che “la concessionaria I.P.A.S. s.p.a.” si obbliga a corrispondere al C.T.N.M. s.p.a. un corrispettivo annuo di Euro 22.500,00, oltre iva, in rate quadrimestrali anticipate ( comma 15); infine, si specifica che “la concessione si intende assegnata salvi ed impregiudicabili diritti di terzi e le concessioni già in atto” (comma 17).
Sul piano oggettivo il servizio oggetto della concessione rappresenta una porzione del più ampio servizio di trasporto pubblico locale gestito dal Consorzio e non costituisce una mera fornitura di beni e servizi all’amministrazione.
Invero, I.P.A.S. s.p.a. è incaricata della fornitura, della gestione e della manutenzione di paline indicatrici di fermata, contenenti le tabelle delle diverse linee e i relativi orari, con la precisazione che la società dovrà realizzare a sue spese le indicazioni di servizio delle linee negli appositi spazi a ciò predisposti, provvedere al relativo montaggio e manutenzione attenendosi scrupolosamente alle direttive del Consorzio.
Si tratta di un’attività che soddisfa intrinsecamente gli stessi interessi generali, afferenti alla mobilità pubblica delle collettività locali, cui tende il servizio pubblico di trasporto, del quale in definitiva rappresenta un aspetto, atteso che è di immediata percezione che il funzionamento di tale servizio implica la indicazione dei luoghi di salita e discesa, degli orari di transito e delle linee che servono una determinata località.
Del resto, l’indicazione degli orari di transito, la installazione delle paline e la loro manutenzione si rivolge direttamente all’utenza, che fruisce di questo servizio come strumento necessario per l’impiego del più ampio servizio di trasporto pubblico locale.
Sotto altro profilo, va osservato che la gestione di questa attività si sottrae alle regole ordinarie del mercato, in quanto la fornitura e la gestione delle paline, da un lato, è sottoposta sia ad un potere di direttiva del Consorzio, sia al potere del Consorzio medesimo di pronunciare la decadenza o di annullare l’atto (commi 16 e 17 della convenzione), dall’altro, è collegata alla corresponsione periodica da parte di I.P.A.S. s.p.a. di una somma di denaro in favore del Consorzio.
Del resto, la convenzione in esame presenta strutturalmente i caratteri della concessione di servizio pubblico e non del contratto di appalto. 
La giurisprudenza, interna e comunitaria, ha precisato che i tratti distintivi della concessione di servizio, che valgono a distinguerla dal contratto di appalto, sono, da un lato, l'assunzione del rischio legato alla gestione del servizio, nel senso che il concessionario assume il rischio economico della gestione, perché la remunerazione che egli percepisce non è legata al versamento di un prezzo o di un corrispettivo, ma direttamente alla gestione del servizio (cfr. Corte di Giustizia C.E., 18 luglio 2007, C-382/05; Corte di Giustizia C.E., 13 ottobre 2005, C-458/03; Corte di Giustizia C.E., 7 dicembre 2000, C 324/98); dall’altro, la circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione, come accade nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, atteso che l’amministrazione percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333). Infine, rileva la diversità della struttura del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale, coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti, sui quali in definitiva grava il costo del servizio, mentre nell'appalto è bilaterale (stazione appaltante – appaltatore) e l'obbligazione di compensare l'attività svolta dal privato grava sull’amministrazione. 
Tale distinzione è stata codificata dalla direttiva comunitaria 31 marzo 2004/18/CE e recepita nel nostro ordinamento dall'art. 3, comma 12, e dall’art. 30 del d.l.vo 2006 n. 163, ove si definisce la concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo…” (cfr. sulla distinzione tra appalto e concessione si vedano tra le altre: Consiglio di stato, sez. V, 05 dicembre 2008, n. 6049; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 17 febbraio 2009, n. 315)
In proposito, si è chiaramente precisato che negli appalti pubblici di servizi l'appaltatore presta il servizio in favore di una pubblica amministrazione, la quale utilizza tale prestazione ai fini dell’eventuale erogazione del servizio pubblico a vantaggio della collettività, mentre nella concessione di pubblico servizio il concessionario sostituisce la pubblica amministrazione nell’erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell'attività diretta al soddisfacimento dell'interesse collettivo (cfr. sul punto T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 18 febbraio 2009, n. 369)
Nel caso in esame, il Consorzio - C.T.N.M. s.p.a. ha individuato in I.P.A.S. s.p.a il soggetto tenuto sia alla fornitura, alla gestione e alla manutenzione di paline indicatrici di fermata, con obbligo di realizzare su di esse le indicazioni di servizio delle linee, sia alla corresponsione di un canone in favore del Consorzio, verso la possibilità di gestire gli impianti per realizzare spazi pubblicitari e così ottenendo la remunerazione dell’attività svolta.
Ecco allora che I.P.A.S. s.p.a., da un lato, si sostituisce all’amministrazione nella gestione in parte qua del servizio pubblico di trasporto, cui afferiscono le attività di installazione, gestione, manutenzione delle paline e di realizzazione delle indicazioni di servizio – direttamente funzionali alla fruizione del servizio da parte degli utenti - dall’altro, sfrutta economicamente le paline mediante la cessione a terzi di spazi pubblicitari, ottenendo per tale via la remunerazione dell’attività svolta.
Del resto, anche la gestione degli spazi pubblicitari sugli impianti necessari per il funzionamento del servizio di trasporto integra un aspetto del servizio medesimo, nella cui gestione I.P.A.S. s.p.a. si è sostituita al Consorzio. 
Ne deriva la sussistenza dei tratti caratteristici della concessione di servizio pubblico, secondo i suindicati parametri enucleati dalla giurisprudenza (cfr. ad identiche conclusioni in vicende del tutto simili è giunto il Consiglio di Stato con le sentenze Consiglio di stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520; Consiglio di stato, sez. V, 01 agosto 2007, n. 4270; Consiglio di stato, sez. VI, 05 giugno 2006, n. 3333)
Va, pertanto, ribadito che il rapporto tra il Consorzio e I.P.A.S. s.p.a. ha ad oggetto l’affidamento di un‘attività riconducibile al servizio pubblico di trasporto gestito dal primo, sulla base di un rapporto strutturato come concessione.
3) Le considerazioni svolte consentono di risolvere la prima delle questioni preliminari sollevate dalle parti, nel senso di riconosce la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame, in quanto afferente alle modalità di affidamento di una concessione di servizio pubblico.
3.1) Invero, l’art. 33 del d.l.vo 1998 n. 80 - a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 2004 n. 204, avente, ovviamente, effetto ex tunc – attribuisce al giudice amministrativo le controversie in materia pubblici servizi relative, tra l’altro, a concessioni di pubblici servizi e all’affidamento di un pubblico servizio.
Nel caso in esame la contestazione rivolta dalla ricorrente avverso le modalità con le quali C.T.N.M. s.p.a. ha assegnato ad I.P.A.S. s.p.a. il servizio – di cui si è già rilevata la natura di servizio pubblico - investe l’affidamento del servizio ed in particolare le modalità con le quali è stata assegnata la concessione, sicché rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del citato art. 33 del d.l.vo 1998 n. 80 (cfr. per simili conclusioni in punto di giurisdizione in un caso sovrapponibile a quello in esame si vedano Consiglio di stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520; Consiglio di stato, sez. V, 01 agosto 2007, n. 4270).
La circostanza che la controversia abbia ad oggetto l’atto di affidamento di un servizio pubblico, di cui si contesta l’illegittimità perché non preceduto da una procedura ad evidenza pubblica, esclude che assuma rilevanza il problema – pure sollevato dalle parti resistenti - della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alla validità del contratto una volta annullato l’atto di aggiudicazione, questione risolta, come è noto, mediante l’attribuzione di simili controversie al giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169; Consiglio Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9).
Invero, nel caso in esame non si discute della validità di un contratto, ma della legittimità di una concessione di servizio pubblico, in ordine alla quale gli unici profili riservati alla cognizione del giudice ordinario sono quelli relativi ad “indennità, canoni ed altri corrispettivi”, ma tali profili non sono in contestazione nel caso in esame. 
Va, pertanto, ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia de qua, con conseguente infondatezza delle relative eccezioni sollevate dalle parti resistenti.
3.2) In via di ulteriore specificazione, il Tribunale rileva che ad analoghe conclusioni in punto di giurisdizione, rispetto alle contestazioni inerenti le modalità di affidamento del servizio ad I.P.A.S. s.p.a., si sarebbe giunti anche seguendo la prospettazione della parte ricorrente, che riconduce la fattispecie ad un appalto di servizi, da sussumere alternativamente nella disciplina del d.l.vo 1995 n. 158 – appalti nei settori esclusi – o del d.l.vo 1995 n. 157 – appalti pubblici di servizi.
Sul punto non è dirimente la circostanza, eccepita dalle parti resistenti e non oggetto di contestazione, della collocazione del servizio affidato sotto soglia comunitaria.
Difatti, una volta riconosciuta a C.T.N.M. s.p.a. la qualifica di amministrazione aggiudicatrice, per la sua riconducibilità tanto alla nozione di impresa pubblica, quanto a quella di organismo di diritto pubblico, il valore del servizio perde rilevanza ai fini della giurisdizione, alla luce della sopravvenuta disciplina posta dal d.l.vo 2006 n. 163.
L’art. 121 del codice dei contratti pubblici estende espressamente ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria le disposizioni della parte IV del decreto, tra le quali quelle dell’art. 244, che configura nei casi in questione la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Pertanto, se anche la causa è stata radicata prima dell’entrata in vigore del d.l.vo 2006 n. 163, l’applicazione del principio della perpetuatio iurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c. conduce comunque ad affermare la giurisdizione del giudice amministrativo nella materia de qua.
Del resto, è pacifico che l'art. 5 c.p.c. – ove si stabilisce che la giurisdizione si determina con riguardo alla legge, ovvero allo stato di fatto, vigente al momento della domanda, mentre non hanno rilevanza i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo - essendo diretto a favorire la c.d. perpetuatio iurisdictionis, non trova applicazione quando il mutamento dello stato di diritto o di fatto comporti l'attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo al momento della proposizione della domanda (cfr. Cassazione civile, Sezioni Unite, 6 maggio 2002, n. 6487), sicché in simili casi la causa resta radicata in capo al giudice adito, originariamente privo di giurisdizione, ma munitone al tempo della decisione.
In ogni caso, vale precisare che l’orientamento secondo il quale, se un’amministrazione aggiudicatrice utilizza una procedura ad evidenza pubblica per affidare un contratto sotto soglia comunitaria, la relativa controversia non apparterrebbe al giudicatrice amministrativo, ma al giudice ordinario, perché afferente a diritti soggettivi e non ad interessi legittimi, attesa la mancanza di una puntuale disciplina normativa di una specifica procedura ad evidenza pubblica (cfr. per tale ricostruzione si vedano Cassazione civile, Sezioni Unite, 20 novembre 2003, n. 17635; Consiglio di stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554) è stata sottoposta a rivisitazione dalla più recente giurisprudenza amministrativa. 
In particolare, sul presupposto che anche sotto soglia un soggetto che sia ente aggiudicatore ai sensi del diritto comunitario deve seguire i principi del Trattato C.E. in materia di trasparenza, divieto di discriminazione e par condicio (per tali profili si veda più ampiamente il prosieguo della motivazione), si è chiarito che in simili casi l’obbligo di attuare un procedimento di selezione competitiva, al fine di attribuire un'utilità di rilievo economico, pure al di fuori di uno specifico vincolo normativo in ordine all'an ed al quomodo di tale procedura, si traduce nell’adozione di atti amministrativi di individuazione del contraente; in particolare, la serie procedimentale in tal modo posta in essere comprende, in primo luogo, un atto amministrativo di accertamento costitutivo e solo in secondo luogo anche la manifestazione di volontà negoziale della p.a. in ordine al contratto da stipulare. Pertanto, “l’ aggiudicazione assume una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell'esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all'aggiudicazione, qualificabile come di interesse legittimo con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo” (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; Consiglio di stato, sez. VI, 07 marzo 2006, n. 1190; Consiglio di Stato, sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 giugno 2008, n. 1480; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 28 maggio 2008, n. 1132; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 15 marzo 2007, n. 2211; T.A.R. Umbria Perugia, 25 agosto 2006, n. 429; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 18 agosto 2004, n. 7763).
4) Palesemente infondata è l’eccezione sollevata dalla controinteressata con la quale si deduce l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti di autorizzazione all’installazione di mezzi pubblicitari, ex art. 23 del d.l.vo 1992 n. 285.
Al di là dell’evidente genericità dell’eccezione, che neppure precisa le ragioni giuridiche dell’inammissibilità prospettata, è sufficiente evidenziare che l’omessa impugnazione delle autorizzazioni indicate è del tutto indifferente ai fini dell’ammissibilità e della procedibilità del ricorso.
Invero, le autorizzazioni in questione non rientrano nella materia del contendere né integrano atti presupposti rispetto alle determinazioni amministrative censurate.
Va, pertanto, ribadita l’infondatezza dell’eccezione in esame.
5) Con il primo, il secondo, il terzo e il quinto dei motivi proposti – che possono essere trattati congiuntamente perché strettamente connessi sul piano logico giuridico – la ricorrente lamenta, in sintesi, che l’affidamento del servizio ad I.P.A.S. s.p.a. non è stato preceduto dall’attivazione di una procedura ad evidenza pubblica, rispettosa dei principi interni e comunitari in materia di concorrenza e di trasparenza.
I motivi sono fondati.
In punto di fatto è incontestato che il Consorzio ha attribuito il servizio oggetto della concessione stipulata con I.P.A.S. s.p.a. senza attivare alcuna procedura selettiva, ossia senza subordinare l’affidamento del servizio pubblico al confronto competitivo tra le imprese interessate.
Nondimeno la natura sostanziale del Consorzio, qualificabile – retro punto 2.2 – come organismo di diritto pubblico, nonché la struttura concessoria del rapporto instaurato con I.P.A.S. s.p.a. rendevano necessaria l’osservanza nel caso in esame dei principi comunitari in materia di concorrenza e dei relativi corollari di trasparenza, par condicio e divieto di discriminazione.
E’ pacifico che le concessioni in questione non sono disciplinate da specifiche direttive comunitarie dirette a delineare una particolare procedura ad evidenza pubblica; nondimeno, esse non si sottraggono all’applicazione dei principi del trattato (cfr. Corte di Giustizia C.E., 13 settembre 2007, C-260/04; Corte di Giustizia C.E., 7 dicembre 2000, causa C 324/98).
E’ ormai acquisita a livello giurisprudenziale la necessità di rispettare i principi del Trattato dell’Unione Europea ogni qual volta un soggetto aggiudicatore intenda affidare un’attività che si traduce in un’occasione di guadagno per l’esecutore, rappresentando una “utilitas” di rilevanza economica, che, in quanto tale, deve essere attribuita nel rispetto del principio della concorrenza e dei relativi corollari, consentendo a tutti gli operatori economici interessati di competere in condizioni di parità per il conseguimento di tale utilità. 
Ciò è coerente con l'obiettivo della normativa comunitaria di evitare che un soggetto sostanzialmente pubblico, perché qualificabile, in particolare, come organismo di diritto pubblico, si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche nell’attribuzione di una specifica utilità (cfr. in argomento Corte giustizia CE, 10 aprile 2008, C-393/06; Corte giustizia C.E., 27 febbraio 2003, C-373/00 ).
In tale senso, la Commissione Europea (cfr. la comunicazione della Commissione del 12 aprile 2000 - pubblicata in G.U.C.E. n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da un circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche Comunitarie n. 945 in data 1° marzo 2002 - nonché più recentemente la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, pubblicata in G.U.C.E. n. C 179 del 1° agosto 2006)
ha precisato che i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all'importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e “self-executing” dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a disciplinare una procedura competitiva puntualmente regolata. 
Si tratta dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità, così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte di Giustizia europea, con la precisazione che tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione dei principi indicati.
In particolare, tali principi trovano applicazione quando un soggetto sostanzialmente pubblico decide di attribuire un’utilità di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato, anche se tale utilità non concerne in modo diretto il settore degli appalti, bensì altri settori di intervento, di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori.
Coerentemente la giurisprudenza amministrativa considera che “i principi generali del Trattato valgono comunque anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate” dalle direttive comunitarie, dal codice degli appalti o da altre normative di settore, con la precisazione che anche le direttive comunitarie in materia di appalti sono attuative del Trattato e, pertanto, contengono norme puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali, che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, valgono – si ripete – anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate (cfr. Consiglio Stato, Ad. Plen., 03 marzo 2008, n. 1; Consiglio di stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145; Consiglio di stato, sez. VI, 24 aprile 2009, n. 2555; Consiglio di stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; Consiglio di stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362; Consiglio di stato, sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7616; Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 16 febbraio 2009, n. 153).
Sul piano sistematico, una conferma della necessità di applicare i principi di rilevanza comunitaria in sede di scelta del concessionario emerge dall’art. 30 del d.l.vo 2006 n. 163 – non applicabile ratione temporis – ove, in relazione alla concessione di servizi, si specifica che “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi” 
Nel caso di specie non è dubitabile che l’amministrazione abbia attribuito un’utilità di rilievo concorrenziale, visto che il concessionario ha acquisito il diritto di sfruttare le paline indicatrici di fermata degli autobus a fini pubblicitari, mediante la esposizione su di esse di materiale pubblicitario.
Di conseguenza, l’amministrazione doveva rispettare i principi, interni e comunitari, che connotano l’evidenza pubblica ed, in particolare, i canoni della trasparenza e della par condicio.
In relazione alle concrete conseguenze che derivano dalla necessaria applicazione di tali principi, vale rilevare, in conformità alla prevalente elaborazione giurisprudenziale, che l'obbligo di trasparenza cui sono tenute le amministrazioni consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia C.E., 13 ottobre 2005, C-458/03; Corte di Giustizia C.E., 7 dicembre 2000, causa C-324/98). 
Il principio di trasparenza è strettamente legato a quello di non discriminazione, poiché garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una concessione. 
Tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura, quali l'indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario (cfr. in argomento tra le altre T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 18 febbraio 2009, n. 369) .
Inoltre, il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94; Consiglio di stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362).
Nel caso in esame è palese la violazione dei principi, interni e comunitari, ora richiamati, in quanto la concessione è stata assegnata ad I.P.A.S. s.p.a. al di fuori dello svolgimento di una procedura selettiva, senza la predeterminazione di criteri valutativi, nonché in mancanza di qualunque meccanismo pubblicitario idoneo ad assicurare il valore della trasparenza, così precludendo alle imprese interessate di competere in condizioni di parità per l’aggiudicazione del servizio.
In via di ulteriore specificazione, va osservato che le considerazioni svolte in ordine alla violazione dei principi del Trattato C.E. in materia di tutela della concorrenza resterebbero ferme quand’anche si qualificasse in termini meramente contrattuali il rapporto intercorrente tra C.T.N.M. s.p.a. e I.P.A.S. s.p.a., in quanto, a fronte della natura sostanzialmente pubblica del Consorzio, l’obbligo di applicare i principi indicati è configurabile a prescindere dalla natura del titolo con il quale il servizio viene attribuito ed indipendentemente dalla qualificabilità del servizio stesso come servizio pubblico, in linea con l’orientamento giurisprudenziale suindicato.
Va, pertanto, ribadita la fondatezza dei motivi in esame che, presentando natura sostanziale, consentono di ritenere assorbite le ulteriori censure articolate dalla ricorrente.
6) In definitiva, il ricorso è fondato nei termini dianzi esposti e merita accoglimento.
La complessità delle questioni, di fatto e di diritto, sottese al ricorso proposto consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite. 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Milano, sezione terza, definitivamente pronunciando:
1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la concessione datata 12.07.2004 rilasciata dal Consorzio Trasporti Nord Milano s.p.a. in favore di I.P.A.S. s.p.a.;
2) compensa tra le parti le spese della lite;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli, Referendario
Fabrizio Fornataro, Referendario, Estensore
   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO