Tar Emilia Romagna, sez. staccata di Parma, sent. n. 422 del 11 settembre 2000, sull’attività extraterritoriale delle Aziende Municipalizzate nel settore dei servizi idrici
FATTO E DIRITTO
Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno controdedotto puntualmente alle avverse doglianze concludendo per la reiezione del ricorso.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 191/1997.
All’udienza del 4/7/2000 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Va preliminarmente respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse a ricorrere sollevata dalla difesa dell’A.S.M. nei confronti della ………..
In realtà la Società ricorrente è incontestabilmente un’operatrice nel ristretto e specifico settore di attività oggetto degli atti impugnati e, in sostanza, lamenta una violazione della par condicio. In effetti l’affidamento del servizio in parola all’A.S.M., in virtù delle scelte operate dall’Amministrazione, di fatto le preclude la possibilità effettiva di partecipare ad eventuali procedure selettive per svolgere essa stessa la medesima attività. Ciò consente di ravvisare in capo alla ricorrente un interesse strumentale alla verifica della legittimità degli atti impugnati oggetto del presente giudizio (cfr. per la legittimazione a ricorre in fattispecie analoghe, Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 198, n. 1996; Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1995, n. 454).
3. Va altresì respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività in relazione alla impugnativa della deliberazione 19/3/1996, n. 52, con cui il Comune di ………. avrebbe autorizzato l’A.S.M. di ……….. ad operare al di fuori del territorio comunale.
Nella concreta fattispecie in esame, infatti, si discute della gestione del servizio acquedotto del Comune di ……….e, pertanto, la lesione concreta ed effettiva della posizione soggettiva della Società ricorrente si verifica nel momento in cui, con la deliberazione del Consiglio Comunale di ……20/1/1997, n. 696, tempestivamente impugnata, si affida effettivamente all’A.S.M. di ……. il servizio acquedottistico “in regime di concessione” per il periodo 1/3/1997 – 31/12/2004.
4. Ne’ può essere condivisa l’eccezione di improcedibilità del ricorso (rectius inammissibilità), per omessa impugnativa dell’atto presupposto costituito dal Regolamento comunale di …… per la gestione del pubblico acquedotto.
Tale Regolamento, infatti, concerne la fornitura, l’uso e la distribuzione dell’acqua degli acquedotti del Comune di …….. la cui gestione è affidata all’A.S.M., ossia le modalità operative di effettuazione del servizio, una volta affidato all’Azienda Servizi Municipalizzati di ……….. Tali aspetti, invece, non sono oggetto di contestazione in quanto la Società ricorrente si duole alla base della scelta di affidare il servizio in convenzione all’A.S.M. e non delle modalità concrete ed operative dello svolgimento dell’attività stessa. La scelta di affidare il servizio acquedottistico all’A.S.M., quindi, è ricollegabile direttamente ed unicamente agli atti ritualmente impugnati con il presente ricorso che, pertanto, per questo profilo, è pienamente ammissibile.
5.Nel merito il ricorso è infondato.
Con la prima censura la Società ricorrente deduce la violazione dell’articolo 10 della legge n. 36 del 1994 che, secondo la prospettazione della difesa, in vista della creazione del servizio idrico integrato, avrebbe voluto “bloccare” la situazione esistente per evitare che i singoli comuni procedessero ad affidamenti parziali dei servizi idrici.
Tale interpretazione non può essere condivisa.
L’articolo 10, primo comma, in parola, richiamato dalla ricorrente a sostegno dalla propria tesi, infatti, dispone che “ Le Aziende speciali, gli enti ed i consorzi pubblici esercenti i servizi, anche in economia, esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge, continuano a gestire i servizi loro affidati fino alla organizzazione del servizio idrico integrato”. Tale disposizione non può essere interpretata nel senso di un blocco generalizzato verso l’affidamento, nelle forme consentite, del servizio idrico o di parte di esso come il servizio acquedottistico, pena in alcuni casi l’impossibilità di svolgere un servizio pubblico essenziale per la collettività. La norma, infatti, ha inteso garantire continuità ai servizi esistenti alla data di entrata in vigore della legge, in attesa della realizzazione del servizio idrico integrato, ma, qualora il suo svolgimento con le modalità in essere non sia possibile, non ha certo precluso l’affidamento del servizio ad altro soggetto nelle forme di legge. In sostanza tale disposizione ha valore di proroga per i servizi esistenti naturalmente se gli enti gestori intendano esercitare la facoltà loro concessa. Del resto, una interpretazione così restrittiva, diretta a paralizzare l’espletamento di un servizio pubblico essenziale anche nel caso in cui l’ente attualmente gestore non intendesse o non fosse più in grado di svolgere detta attività, farebbe venir meno ogni interesse anche strumentale al presente ricorso da parte della stessa Italgas che, comunque, se fosse corretta detta interpretazione, non potrebbe, come nessun altro soggetto, aspirare al conseguimento del servizio stesso.
Naturalmente, ogni nuovo affidamento del servizio non può pregiudicare e ritardare la realizzazione del servizio idrico integrato ove si realizzino le condizioni e si pongano in essere le procedure per renderlo operativo e, pertanto, ogni nuovo affidamento è destinato a venir meno con la effettiva realizzazione del servizio idrico integrato previsto dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36.
6. Con la seconda censura viene dedotta la violazione degli articoli 22 e seguenti della legge 142 del 1990 nonché la violazione dell’articolo 267 del r. d. 1175/193 e dell’articolo 20 della legge n. 36 del 1994, essendo stato affidato il servizio acquedottistico di ………… all’A.S.M. di …….. senza svolgere alcun tipo di procedura di evidenza pubblica e solo in base alla previa stipula di una convenzione.
Tale vizio di legittimità non sussiste.
Come precisato da questo Tar con la sentenza n. 386 del 3 luglio 1998 la legge n. 142 del 1990 non ha abrogato l’articolo 5 del D. P. R. n. 902 del 1986 (in tal senso vedi Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2000, n. 1520; 23 aprile 1998, n. 475; 3 agosto 1995, n. 1159), il quale consente al Comune di deliberare l’estensione dell’attività della propria Azienda di servizi al territorio di altri Enti Locali, previa intesa con i medesimi, sulla base di preventivi di impianto e d’esercizio formulati dall’Azienda stessa e ciò, al di fuori di ogni gara di appalto, attraverso lo strumento alternativo della stipula di un’apposita convenzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2000, n. 1520, sopra citata). Nella concreta fattispecie in esame le Amministrazioni intimate hanno utilizzato proprio la procedura prevista dal citato articolo 5 del D. P. R. n. 902 del 1986, senza che assuma rilievo la circostanza che la deliberazione impugnata abbia fatto esplicito riferimento soltanto all’articolo 24 della legge n. 142 del 1990, di cui l’articolo 5 costituisce una fattispecie speciale, disciplinata autonomamente ma pur sempre compresa nel più ampio genus dell’articolo 24. Ciò che rileva ai fini della legittimità delle scelte amministrative effettuate, infatti, è la sostanza del potere esercitato che nel caso concreto è perfettamente riferibile a quello previsto dallo stesso articolo 5.
7. Con il terzo motivo la società ricorrente rileva che, comunque, nella fattispecie non sussisterebbero neppure i presupposti per l’applicazione dell’articolo 5 del D. P. R. n. 902 del 1986, mancando il requisito dell’integrazione funzionale dell’attività dell’Azienda A.S.M. con l’attività da svolgere nel Comune di ………...
La censura non è condivisibile nella particolare fattispecie concreta concernente i servizi idrici.
Va, infatti, osservato che non soltanto la deliberazione del Consiglio comunale di ………. impugnata fa esplicito riferimento all’esigenza di intensificare i rapporti tra i Comuni della ……….. al fine di sviluppare la possibilità di utilizzare l’A.S.M. per lo svolgimento, in modo coordinato ed integrato, di una serie di servizi ambientali, ma soprattutto che la normativa specifica di settore costituita dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36, per quanto concerne la particolare materia delle risorse idriche, ha introdotto il principio dell’ambito territoriale ottimale per lo svolgimento del servizio proprio al fine di superare la frammentazione delle gestioni ed il conseguimento di adeguate dimensioni gestionali, con ciò evidenziando la necessità di superare l’ambito territoriale comunale per lo svolgimento di detto servizio, naturalmente nel rispetto del suddetto “ambito territoriale ottimale”, come definito dall’articolo 8 della stessa legge, nella fattispecie presumibilmente coincidente con l’ambito provinciale, sulla base delle valutazioni della Giunta Regionale (vedi delib. G. R. doc. 7).
Da rilevarsi, al riguardo, che il Comune di …….. è finitimo con quello di ………….
8. Ne’ può essere condivisa la censura secondo la quale la previsione, a carico dell’A.S.M., di un canone annuo di trenta milioni costituirebbe un onere economico a carico del Comune a cui fa capo l’azienda non consentito dal citato articolo 5 del D. P. R. n. 902 del 1986.
Va, infatti, osservato che nessun onere economico è a carico del Comune di ……… e che il canone in parola, a carico dell’A.S.M, costituisce un mero corrispettivo per l’utilizzo della rete esistente di proprietà del Comune di ……….. che ben potrà essere considerato anche in sede di determinazioni tariffarie, per garantire l’economicità di gestione.
9. Con il quarto motivo di ricorso viene dedotta genericamente la violazione dei principi generali in materia di concorrenza e di pubbliche gare, nonché dell’articolo 41 della Costituzione.
Va preliminarmente osservato che con la presente censura non si ravvisa la violazione di una specifica direttiva o regolamento comunitario e del resto la direttiva Cee n. 92/50 in materia di appalti di servizi non potrebbe trovare applicazione con riferimento alle concessioni di pubblico servizio (per una fattispecie analoga vedi Tar Emilia Romagna, sez. staccata di Parma n. 10 del 23 gennaio 1996) , essendo il suo ambito di applicazione riferito alle ipotesi in cui l’Amministrazione sceglie un appaltatore che svolge servizi a suo favore e remunera i servizi stessi attraverso la corresponsione di un corrispettivo.
Ne’ sussiste alcun contrasto con l’articolo 41 della Costituzione, che semmai riguarderebbe una eventuale incostituzionalità degli articoli 24 della legge n. 142 del 1990 e dell’articolo 5 del D. P. R. n. 902 del 1986, che l’Amministrazione ha applicato nella specie, in quanto l’articolo 41 stesso costituisce una norma programmatica diretta ad orientare il legislatore che, con la normativa sopra indicata non ha sacrificato significativamente la possibilità per le imprese di svolgere la propria complessiva attività economica ed il suo intervento, sulla base delle valutazioni del legislatore stesso, attribuendo la facoltà di operare in regime di concessione, con i limiti sopra indicati, appare diretto a garantire altri principi di rilievo costituzionale per la gestione di pubblici servizi.
Ne’ sussiste la violazione del Trattato Cee in quanto, in mancanza di una specifica normativa, in proposito, la “specifica missione affidata” cui fa riferimento l’articolo 90 del Trattato Cee per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, quale deroga alle regole della concorrenza, non va limitata al mero territorio comunale ma può essere estesa nei limiti di cui all’articolo 5 del D. P. R. n. 902 del 1986, nonché “all’ambito territoriale ottimale per lo svolgimento del servizio”, come precisato al punto 7 della presente sentenza.
10. E’ altresì infondata la quinta censura con cui si deduce il difetto di motivazione della deliberazione impugnata. In realtà la deliberazione del Consiglio Comunale di …….. 20/1/1997, n. 696, con cui il Comune di …….. ha approvato lo schema di convenzione da stipulare con il Comune di …….. ed ha affidato all’A..S.M. di .......... il servizio acquedottistico “in regime di concessione” per il periodo 1/3/1997 – 31/12/2004, indica le valutazioni di merito dell’Amministrazione, non sindacabili in questa sede di legittimità, alla base della scelta adottata, ne’ era necessaria, ai fini della legittimità dell’atto, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, una puntuale motivazione in ordine agli aspetti economici ed ai criteri di definizione del compenso stesso.
11.Per tali ragioni il ricorso va respinto.
Sussistono giustificate ragioni per compensare tra le parti le spese di causa
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.