Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano, sentenza n. 994 del 14 aprile 2003, sulla necessità della gara per l’affidamento del servizio pubblico
(Sezione Terza) ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
Stefano ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, v. Fontana 25, per delega a margine dell’atto introduttivo;
contro
Comune di Vidigulfo, in persona del Sindaco pro-temore, non costituito in giudizio;
e nei confronti
ASM Pavia s.p.a., in persona del Direttore generale pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Colucci ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, v. Menocchio 18;
per l'annullamento
- della deliberazione n. 15 del 10.6.2002, a mezzo della quale il consiglio comunale di Vidigulfo deliberava “l’affidamento diretto ad ASM Pavia S.p.A.” della gestione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti solidi urbani e speciali servizi complementari sul territorio comunale, approvando il relativo schema contrattuale;
- di ogni altro atto e provvedimento preordinato inerente e consequenziale l’affidamento predetto ed in particolare:
- le deliberazioni C.C. n. 18 del 17.11.2001 e n. 13 del 24.4.2002, con cui il Comune di Vidigulfo deliberava l’acquisto di partecipazioni azionarie in ASM Pavia S.p.A. “al fine di procedere alla gestione dei servizi pubblici ad esso facenti capo attraverso il modello organizzativo della società di capitali partecipata dagli enti locali”;
- con ogni consequenziale statuizione anche in ordine all’invalidità del contratto medio tempore eventualmente stipulato;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 26.2.2003, il Dott. Solveig Cogliani; uditi, altresì, i procuratori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O
Con il ricorso in esame, l’istante, specializzata nei servizi di igiene urbana ed attività connesse, esponeva che sin dal 1982 aveva svolto, in regime di appalto, presso il comune di Vidigulfo, il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e, dal 1996, anche quello di raccolta differenziata. Nell’imminenza della scadenza della proroga contrattuale (30.6.2002), era informata dal Comune che il servizio sarebbe stato assunto dall’odierna controinteressata, società per azioni a totale capitale pubblico, nata dalla trasformazione in società di capitali dell’Azienda speciale ASM del Comune di Pavia, partecipata per la quasi totalità dal Comune di Pavia e per minima parte da alcuni altri Comuni dell’hinterland pavese..
Pertanto, la Società ricorrente censurava i provvedimenti sopra indicati, deducendo la violazione e la falsa applicazione dell’art. 113, t.u. enti locali nel testo novellato dalla riforma di cui all’art. 35, l. n. 448 del 2001, nonché la violazione del d.lg. n. 157 del 1995 e della direttiva comunitaria 92/50/CEE, in relazione agli artt. 6 e ss. del cit. d.lg., la violazione degli artt. 49 e ss. E 81 e ss. del Trattato CE. Deduceva, ancora, il vizio di eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, carenza istruttoria e carenza di motivazione, contraddittorietà, irrazionalità ed illogicità manifeste.
In particolare, l’istante evidenziava che l’art. 113 del t.u. enti locali è stato radicalmente sostituito dalla l. finanziaria per il 2002, con cui i molteplici modelli di gestione dei servizi pubblici sono stati sostituiti – per i servizi a rilevanza industriale - dal “conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica”.
Sottolineava, peraltro, che nel corpo normativo non era rinvenibile alcun differimento temporale per il pieno dispiegarsi dell’effetto abrogativo-sostitutivo della disposizione menzionata.
Esponeva che il settore in oggetto deve ritenersi rientrare nel novero dei servizi a rilevanza industriale, rientrando tra i servizi connessi ad infrastrutture di rete e definiti come produttivi.
Di tal chè, la scelta dell’amministrazione si pone anche in violazione delle regole comunitarie in tema di evidenza pubblica.
Ulteriormente, l’istante censurava, in via sostanzialmente subordinata, la violazione dell’art. 113 t.u. cit., nel testo previdente alla richiamata riforma, in considerazione della esigua partecipazione del comune affidante al capitale sociale della costituita S.p.A. .
Da ultimo, rilevava la contrarietà della deliberazione ai principi della libera concorrenza fissati in ambito comunitario nonché al principio , costituzionalmente garantito, della libertà di iniziativa economica. Infine, deduceva la violazione delle norme di partecipazione al procedimento.
Si costituiva la società controinteressata, chiedendo il rigetto della domanda. In specie, sosteneva l’inapplicabilità della disposizione del t.u. come rinnovata, prima dell’emanazione della norma regolamentare che specifichi quali debbano intendersi i servizi pubblici di rilevanza industriale ed, in particolare, contestava la possibilità di far direttamente rientrare la categoria del servizio di raccolta e trasporto rifiuti nella predetta classe. Con riguardo a tale ultimo aspetto, evidenziava che tale settore è caratterizzato da talune peculiarità, prima tra tutte la vigenza del regime di tassazione. Inoltre, richiamava l’art. 21, d.lg. n. 22 del 1997 che stabilisce che i comuni effettuino la gestione dei rifiuti urbani in regime di privativa, con eccezione per quanto concerne solo l’attività di recupero a norma dell’art. 23, l. 31.7.2002 n. 179, di modifica dell’art. 21 predetto.
Relativamente al secondo ordine di censure prospettate, evidenziava l’irrilevanza della posizione del singolo comune, a fronte invece, della posizione omogenea dell’insieme dei comuni partecipanti all’assetto societario della società di capitali.
Contestava, infine, che la posizione dell’istante potesse configurarsi quale di destinatario diretto ai fini della applicabilità delle norme sul procedimento amministrativo, richiamate in ricorso.
La causa era chiamata in udienza il 26.2.2003 ed era trattenuta in decisione.
D I R I T T O
Osserva il Collegio che, ai fini della definizione della presente controversia, appare determinante la valutazione circa l’applicabilità o meno alla fattispecie della disposizione contenuta nell’art. 113, comma 5, d.l.g. 18.8.2000 n. 267, come modificata dall’art. 35, l. 28.12. 2001 n. 448.
I punti su cui deve soffermarsi la riflessione sono tre:
- la vigenza della disposizione prima dell’emanazione del regolamento governativo di specificazione dei settori qualificabili come servizi pubblici di rilevanza industriale;
- la riconducibilità del settore oggetto di causa tra i servizi predetti;
- il rapporto tra la normativa generale di cui al t.u. enti locali e la disciplina in materia di rifiuti.
Per quanto concerne il primo aspetto, va richiamata la disposizione di cui all’art. 35, comma 16, l. n. 448 cit., in cui il legislatore demanda al Governo l’adozione di “un regolamento … ai sensi dell’art. 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni” per l’adozione de “le disposizioni necessarie per l’esecuzione e l’attuazione del presente articolo, con l’individuazione dei servizi di cui all’art. 111, comma 1, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Orbene, va osservato, innanzitutto, sul piano letterale, che la norma non esaurisce le “disposizioni necessarie per l’esecuzione e l’attuazione” della legge nella individuazione dei servizi pubblici di rilevanza industriale, ma tale indicazione costituisce un inciso. Ovvero, al Governo è demandata la disciplina degli aspetti necessari alla predetta attuazione ed in tale contesto, anche la specificazione de i servizi predetti.
Da un punto di vista sistematico, va rilevato, poi, che nessuna norma della legge dispone un differimento del vigore della nuova formula dell’art. 113 all’emanazione del regolamento predetto.
Peraltro, la giurisprudenza ha affermato che “A differenza di quanto prescritto dall'art. 76, Cost., per i regolamenti, il termine fissato dalla legge per l'adozione del regolamento di esecuzione non ha carattere perentorio, ne' implica, nel caso in cui non venga rispettato, la consumazione del potere conferito all'amministrazione. Esso, infatti, per la sua funzione di normativa che pone in essere le condizioni e gli adempimenti necessari alla concreta attuazione del dettato normativo primario, assolve alla funzione di completamento ed interpretazione dei principi contenuti nella legge, ed il momento della sua emanazione deve intendersi rimesso alla discrezionalita' dell'amministrazione, salvo che la legge stessa disponga altrimenti.”(Consiglio Stato sez. IV, 25 settembre 1998, n. 1209).
Sicchè, in assenza di un’espressa disposizione di legge, il concludere per l’inapplicabilità delle disposizioni contenute nella legge dovrebbe comportare un differimento dell’entrata in vigore delle disposizioni – anche di raccordo alla disciplina comunitaria – rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione.
La natura stessa del regolamento di esecuzione fa sì che ad esso non vada riconosciuta una funzione innovativa dell’ordinamento, essendo esso destinato a disporre solo secundum legem, con una funzione chiarificatrice, ma in presenza di disposizioni già insite nella legge.
In tale senso, peraltro, risulta già essersi espresso questo Tribunale, che con la sentenza n. 1504 del 2002, ha evidenziato che le disposizioni regolamentari non potrebbero influire “sulla chiara volontà del legislatore di erogare il servizio... a mezzo di società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura di evidenza pubblica e non con affidamento diretto”.
Passando, ora al secondo e terzo campo di indagine, che risultano connessi, va rilevato che l’espressione “carattere industriale” non è nuova nel nostro ordinamento, ormai, trovandosene menzione nella disciplina degli appalti (a proposito degli organismi di diritto pubblico) di matrice comunitaria. Ed in tale ordinamento, essa assume il significato di natura economica dell’attività, ovvero di carattere imprenditoriale della stessa.
Nell’art. 113 in esame, non si trova alcuna definizione specifica del servizio pubblico di rilevanza industriale, ma solo un accenno alla presenza di “impianti” e “reti”, preoccupandosi il legislatore di disciplinare i casi di unità o differenziazione dell’erogazione del servizio e della gestione delle reti.
Orbene, l’art. 23, d.lg. n. 22 del 1997, sulla disciplina dei rifiuti, richiamato dalla difesa della società controinteressata, dispone al comma 4 “ I comuni provvedono alla gestione dei rifiuti urbani mediante le forme, anche obbligatorie, previste dalla legge 8 giugno 1990, n. 142, come integrata dall'articolo 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498.”, norme che risultano, ormai, sostituite dal t.u. enti locali.
Ed ulteriormente, deve evidenziarsi come la necessaria presenza di impianti per l’attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti, rimandi all’ambito di cui all’art. 113 cit., come anche la natura evidentemente economica della stessa.
Ciò che assume rilievo a riguardo è la natura dell’attività in sé considerata, che fa sì che il servizio in oggetto, per la necessità dell’organizzazione produttiva ed economica, non possa che ricondursi nell’ambito delle attività di rilevanza industriale.
Né pare che a riguardo possa assumere carattere percussivo la previsione del regime tariffario, connesso alla esistenza di un servizio pubblico, come evidenziato dalla giurisprudenza: “Si e' in presenza di un servizio pubblico, inteso quale attivita' di facere, quando ricorrono, tra gli altri, gli elementi della presenza di una tariffa o di un canone piuttosto che di un corrispettivo e della effettuazione delle prestazioni a favore di un'utenza indifferenziata piuttosto che a vantaggio dell'amministrazione appaltante; ne consegue” ( T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 29 agosto 2001, n. 5163).
Per quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere accolto e deve essere, per l’effetto annullata la delibera impugnata in via principale.
Secondo quanto evidenziato dalla più recente giurisprudenza della Cassazione (Sez.III, 9.1.2002 n. 193) e del Consiglio di Stato (Ad. Plen., 29.1.2003 n. 1), in forza della quale l’annullamento, in sede di controllo di legittimità, di una deliberazione dell’Amministrazione, che costituisca presupposto della stipula di un contratto, determina la nullità – e non la semplice annullabilità – del contratto (per assenza stessa dell’accordo delle parti), che si condivide, deve dichiararsi l’invalidità del contratto stipulato tra l’odierno resistente e la parte controinteressata in termini di nullità.
In considerazione della complessità della fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) in parte accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla la delibera n. 15 del 10.6.02 impugnata e dchiara la nullità del contratto stipulato a seguito della stessa. Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano, addì 26.2.2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sez. III) riunito in udienza pubblica con l'intervento dei seguenti Magistrati:
Italo Raggio Presidente
Raffaello Sestini Consigliere
Solveig Cogliani, est. Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE