Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6192,sulla natura processuale dell’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005

“L’art. 21 octies non determina, quindi, alcuna degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità.

Esso si limita a codificare il principio diretto aa valutare l’interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata in quanto ciò priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità”

Omissis “ Devono a questo punto essere esaminati i ricorsi in appello, proposti, per motivi analoghi, dalla Provincia di Modena e dall’Enel Distribuzione s.p.a..
Entrambi gli appellanti sostengono che la comunicazione di avvio non era dovuta per il procedimento di proroga, da considerarsi atto vincolato e che le opere erano state realizzate in vigenza della dichiarazione di pubblica utilità, senza alcuna rilevanza del provvedimento di proroga.
Essi hanno, inoltre, richiesto l’applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, introdotto dalla legge n. 15/2005, sostenendo che i ricorrenti non avrebbero comunque potuto dare alcun concreto apporto, idoneo a influire sul contenuto del provvedimento adottato.
I ricorsi in appello sono fondati.
Il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento, che richiede che anche in relazione al procedimento di proroga dei termini per l’espropriazione debba essere consentita, nelle forme previste, la partecipazione degli eventuali interessati, potendo l’atto di proroga influire su diversi aspetti, tra cui quello del momento del pagamento dell’indennità (Cons. Stato, VI, n. 5443/2002; n. 1768/2003).
Ritiene, tuttavia, che nel caso di specie debba essere applicato l’art. 21 octies, comma II, della legge n. 241/90.
Come è noto, il citato art. 21 octies ha introdotto nel nostro ordinamento i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, prevedendo, in particolare nella seconda parte del comma II, che, anche in caso di l’attività discrezionale della p.a., il provvedimento non sia annullabile per la mancata comunicazione di avvio del procedimento “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Questa Sezione ha già ritenuto che si tratta di un norma processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/05, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l’atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile (Cons. Stato, VI, n. 2763/2006; n. 4307/2006).
Trattandosi di disposizione di natura processuale, la norma è, quindi, applicabile anche in relazione ai provvedimenti impugnati nel presente giudizio, benché adottati prima della sua entrata in vigore.
Con le stesse decisioni citate, la Sezione ha anche rilevato che l’art. 21 octies non determina alcuna degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità, né integra una “fattispecie esimente” che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dall’art. 21 octies; mentre l’irregolarità opera ex ante e in astratto, per cui il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto ab origine meramente irregolare, nel caso dell’art. 21 octies, comma II, la violazione continua ad integrare un vizio di legittimità, che non comporta l’annullabilità dell’atto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non poteva essere diverso.
Il provvedimento è, e resta affetto, da un vizio di legittimità. Il legislatore non ha, dunque, inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento.
La ragione della portata non invalidante del vizio non può essere rinvenuta nella regola del raggiungimento dello scopo, mutuata dalla previsione dell’art. 156, comma 3, c.p.c., che stabilisce che “la nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.
Infatti, il principio del raggiungimento dello scopo è da tempo applicato dal GA proprio in tema di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90; la giurisprudenza ha ritenuto che tale disposizione non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto (Cons., Stato, IV, n. 3/96; Cons. Stato, V, n. 283/96) o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione (Cons. Stato, VI, n. 2069/99).
In caso di omessa comunicazione di avvio, lo scopo è raggiunto, non quando l’atto non poteva essere diverso, ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, o ha comunque partecipato o ha avuto la possibilità di partecipare al procedimento.
In tali casi, i vizi procedimentali non determinano alcuna concreta lesione, in quanto la ratio sottesa alle regole formali o procedimentali è stata comunque conseguita e l’annullamento appare un rimedio non proporzionato.
L’art. 21 octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto, per una ragione diversa che non attiene al (sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bensì al fatto che il contenuto dispositivo dell’atto “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Qui, si è in presenza di una norma che si muove in un’altra ottica, definita dalla dottrina come quella del raggiungimento del risultato.
L’entrata in vigore del citato art. 21 octies non ha, quindi, inciso sulle categorie dell’irregolarità e dell’illegittimità dell’atto amministrativo, né può aver determinato un affievolimento delle regole dell’azione amministrativa, che sono intimamente collegate alla tutela del cittadino.
La novella legislativa si è limitata a codificare quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l’interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata (sulla base dell’art. 21 octies il provvedimento non è annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità).
Mentre con riguardo alla prima parte del comma II dell’art. 21 octies, deve essere “palese” che il contenuto dei provvedimenti (vincolati) non poteva essere diverso, per la seconda parte della norma, relativa alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, è richiesta una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso.
Deve escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).
Con la già citata decisione n. 4307/2006, questa Sezione ha esaminato una fattispecie analoga a quella oggi in esame, relativa proprio ad una procedura per la realizzazione di un elettrodotto.
In quel caso i ricorrenti lamentavano la mancata partecipazione alla procedura espropriativa, nel corso della quale intendevano proporre osservazioni sul tracciato dell’elettrodotto da realizzare.
La Sezione ha ritenuto che non sussistessero i presupposti per applicare il citato art. 21 octies, in quanto risultava, in quel caso, difficile valutare in giudizio che il provvedimento non poteva essere diverso, a meno di non voler attribuire al giudice amministrativo valutazioni di merito sostitutive dell’operato della P.a.; la prova non era stata comunque fornita dall’amministrazione.
Il paragone con la fattispecie in esame è particolarmente utile ai fini dell’applicazione dell’art. 21 octies e conduce, invece, a ritenere in questo caso applicabile la norma.
Nella fattispecie in esame, infatti, i ricorrenti in primo grado non hanno indicato quale tipo di osservazioni intendevano proporre nel procedimento amministrativo di proroga, cui non hanno partecipato; inoltre, ogni questione relativa al tracciato dell’elettrodotto è ormai preclusa dalla reiezione (confermata in questa sede) del ricorso contro gli iniziali atti della procedura.
Nel respingere il ricorso, il giudice di primo grado, con statuizione ormai definitiva, ha ritenuto infondati i motivi relativi alla partecipazione a quella fase del procedimento, al difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla scelta del tracciato e alla questione dell’esposizione ai campi elettromagnetici.
Si tratta, quindi di questioni ormai precluse, che comunque dovevano essere fatte valere in sede procedimentale al momento dell’avvio della procedura.
Un eventuale partecipazione al procedimento di proroga in alcun modo avrebbe potuto influire sul contenuto del provvedimento finale, poi impugnato e di questo le parti appellanti ne hanno dato dimostrazione, facendo riferimento proprio agli elementi appena evidenziati.
E’, evidente che in un caso, in cui la proroga è stata disposta quando le opere erano state già realizzate, alcun concreto apporto poteva essere fornito dai proprietari dei terreni con riferimento al tracciato dell’elettrodotto o a questioni già esaminate in sede di approvazione del progetto; la partecipazione al procedimento non avrebbe in alcun caso potuto determinare un esito diverso dello stesso.
Deve, quindi, ritenersi che, in applicazione del citato art. 21 octies, il provvedimento impugnato non sia annullabile per la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, perché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”Omissis